【摘要】共犯與成分是刑法實際上一個較為疑問的題目，德國、japan(日本)以及我國臺灣地域刑法典對此都有明文規則，是以構成關于共犯之成分犯的教義學道理。我國刑法并沒有關于共犯與成分包養 題目的普通性規則，而只是在刑法分則中存在個體性規則以及在有關刑法說明中存在規則，并且這種規則也經過的事況了一個演化經過歷程。本文采用德日刑法學關于共犯之成分犯的教義學道理，聯合我國刑法與司法說明的規則，對共犯之成分犯的科罪及量刑題目停止了較為細致的剖析。本文對于從法理上對的懂得共犯之成分犯，并為共犯與成分的立法與司法完美，具有必定的參考價值。
【要害詞】共犯；成分；純粹成分犯；不純粹成分犯
在刑法學中，成分犯的共犯是一個共犯與成分的關系題目，它可以說是刑法共犯實際中的池沼地，一不警惕陷出來就會遭遇沒頂之災。不外，也正因該題目的復雜性，引誘著更多的刑法學者不屈不撓地投向這片池沼地。本文以比擬法為視角，聯合德國、japan(日本)以及臺灣地域刑法典對共犯與成分的規則，以及我國關于成分犯之共犯題目的司法說明，從刑法教義學的角度停止闡述，以期對共犯與成分這一主要刑法實際題目的深刻切磋。
一
共犯與成分這一題目，在我國刑法總則中并無規則，但其基礎道包養 理來自對此題目有規則的德日。以下，起首列出相干刑法條則，然后在此基本上引申出關于共犯與成分的學說。
《德國刑法典》第28條：
第1款 共犯（唆使犯或輔助犯）完善首犯可罰性基本之特定小我要素時，依第49條加重其刑。
第2款 法令對于特殊的小我要素致刑有減輕或許免去規則時，該規則僅實用于具有該要素之介入者（首犯或共犯）。
《德國刑法典》第29條：
數人介入一犯法行動時，小我僅就本身之義務包養網 受處分而不受別人義務的影響。
《japan(日本)刑法典》第65條：
第1款 對于因犯法人成分而組成的犯法行動停止加工的人，雖不具有這種成分的，也是共犯。
第2款 因成分而特殊減輕或許加重科罰時，對于沒有這種成分的人，判處凡是之刑。
我國臺灣地域“刑法典”第31條：
第1款 因成分或其他特定關系成立之罪，其配合履行、唆使或輔助者，雖無特定關系，仍以首犯或共犯論。但得加重其刑。
第2款 因成分或其他特定關系致刑有重輕或免去者，其無特定關系之人，科以凡是之刑。
在以上德日兩國以及我國臺灣地域“刑法典”中，《德國刑法典》所稱特定的小我要素，也就是《japan(日本)刑法典》所規則的成分，只是文字表述上有所分歧罷了。當然，特定的小我要素這個概念是非常不難惹起爭議的。例如，目標、信心、念頭等犯警的客觀要素能否屬于《德國刑法典》所規則的特定的小我要素就已經發生爭辯。不外，通說是犯警的客觀要素不克不及視為第28條意義上的特定的小我要素。[1]（p348）至于臺灣地域“刑法典”除了成分以外又規則了特定關系，這里的特定關系與其說是擴大了成分犯之成分的范圍，不如說是限制了成分犯之成分的范圍。換言之，對于那些原來可以經由過程擴大成分犯之成分范圍將其說明為成分的小我要素，將其歸納綜合為特定關系并使之與成分并列，從而在必定水平下限縮了成分犯之成分的范圍。是以，盡管表述分歧，實則并無最基礎差別。例如侵占罪的主體對所侵占財物具有持有關系，臺灣地域學者以為這不是成分而是特定關系，例如甘添貴傳授指出：侵占罪之行動主體，為“持有別人之物之人”，故為成分犯，且未真正成分犯。其所以持有別人之物，乃基于必定之持有關系。此項持有關系，為臺灣地域“刑法典”第31條所定特定關系之一種。是以，持有人與非持有人配合實施侵占持有別人之物，仍應論以配合首犯。[2]（p229）而在《japan(日本)刑法典》第65條只規則了成分而沒有規則成分之外的特定關系的情形下，則將侵占罪的持有關系說明為成分。例如japan(日本)學者山口厚指出：侵占委托物罪是守法成分犯，其主體必需是處于具有侵略一切權以及委托關系之能夠的位置者。[3]（p340）是以，立法用語的分歧也許并不料味實在質內在的事務上的區分，而能夠只影響說明戰略的選擇。
在普通情形下，對于《德國刑法典》第28條、《japan(日本)刑法典》第65條和臺灣地域“刑法典”第31條在懂得上并無題目。即：第1款規則的是純粹成分犯，第2款規則的是不純粹成分犯：前者處理科罪題目，后者處理量刑題目。可是，德日及臺灣地域學者都提出了一個題目，這就是第1款與第2款之間的牴觸。對此，臺灣地域學者黃榮堅作了以下非常正確的歸納綜合：
臺灣地包養 域“刑法典”第31條第1項的規則是，行動人可以應用首犯或其他首犯所具有的組成要件應當性而實用首犯或其他首犯所應當的犯法條則。此一規則所采取的態度是附屬準繩。而臺灣地域“刑法典”第31條第2項的規則是，行動人不成以應用首犯或其他首犯所具有的組成要件應當性而實用首犯或其他首犯所應當的犯法條則。此一規則所采取的態度卻又否認了附屬準繩。實在，從兩項條則文字的情勢關系來看，假如對于犯法的組成與否也可以采取附屬準繩，那么舉重以明輕，對于刑度的輕重題目也沒有來由排擠附屬準繩；反之，假如對于刑度的輕重必需采取自力準繩的話，那么舉輕以明重，對包養網 于犯法的組成與否，更應當采取自力準繩。但是，條則文字自己卻有這般的態度上的彼此牴觸。[4]（p509）
以上闡述把第1款與第2款之間的牴觸稱為是附屬性與自力性之間的牴觸，并以舉輕以明重和舉重以明輕的邏輯論證上述牴觸的存在。這一闡述看似有理，實則不克不及成立。對此，臺灣地域學者陳志輝傳授以為，在共犯與成分題目上，共犯自力性與附屬性最基礎就是特地制造出來的題目，是個假漩渦。[5]我在必定水平上贊成以上評論。之所以只是必定水平上的贊成，是由於以上第1款與第2款的所謂牴觸確切是一個偽題目，但其與共犯自力性與附屬性仍是具包養 有必定的聯繫關係。上述第1款與第2款的牴觸實在是樹立在極端附屬形狀基本之上的，即：假如是共犯對首犯極端附屬，則作為首犯義務的成分共犯亦應附屬，是以存在上述牴觸。但假如采用的是限制附屬形狀，即：首犯具有守法性，共犯即可成立。在這種情形下，上述第1款與第2款之間的牴觸并不存在。但是，以上闡述只是情勢性地處理了第1款與第2款之間的關系，而沒有本質性地處理第1款與第2是她這個年紀的樣子。邁著沉重的步伐走向少女的出現。 “重獲自由後，你要忘記自己是奴隸和女僕，好好生活。”款之間的關系。我以為，對于上述題目的本質性處理，仍是應該樹立在對守法與義務這兩個犯法成立要素的對的熟悉基本之上，并由此引申出以下法令格言：“守法成分的連帶性，義務成分的個體性。”[6]（p334）
在此，起首需求區分的是守法成分與義務成分。守法成分又稱為組成的成分，屬于組成要件要素，由此成分組成的成分犯稱為純粹的成分犯，或許組成的成分犯。而義務成分又稱為加減的成分，屬于義務要素，由此組成的成分犯稱為不純粹的成分犯，或許加減性成分犯。依照這一道理，普通以為，《德國刑法典》第28條第1款、《japan(日本)刑法典》第65條第1款與臺灣地域“刑法典”第31條第1款規則的是純粹成分犯的共犯，即沒有特定成分的人可以成為純粹成分犯的共犯，其法理依據就在于守法成分具有連帶性。當然，對于這里的共犯，《德國刑法典》第28條第1款曾經明白系廣義的共犯，即唆使犯與輔助犯。但《japan(日本)刑法典》第65條第1款并未明白，是以對其是指廣義的共犯，仍是指狹義的共犯，則存在爭議。爭議點就在于配合首犯能否包括此中。至于臺灣地域“刑法典”第31條第1款曾經明白規則沒懷孕份的人可以成為成分犯的配合首犯，因此消解了爭議。《德國刑法典》第28條第2款、《japan(日本)刑法典》第65條第2款和臺灣地域“刑法典”第31條第2款規則的是不純粹成分犯的共犯，即加減成分的效率不及于不具有這種成分的人，其法理依據就在于義務成分具有個體性。
守法成分的連帶性、義務成分的個體性這一道理，是樹立在守法的連帶性、義務的個體性這一前置性道理的基本之上的。在共犯與首犯的關系上，歷來存在著共犯附屬性說與共犯自力性說之爭。通說均主意共犯附屬性說，惟在附屬性水平上存在區分。德國粹者邁耶已經提出四個附屬包養網 形狀：第一是最小附屬形狀，即以為只需首犯合適組成要件就夠了；第二是限制附屬形狀，即以為需求首犯合適組成要件并且是守法的；第三是極端附屬形狀，即以為需求首犯具有組成要件合適性、守法性和義務；第四是夸張附屬形狀，即以為首犯處置具有組成包養網 要件合適性、守法性和義務之外，進而必需具有必定的可罰前提。[7]（p281）上述夸張附屬形狀使首犯的小我處分前提之效率及于共犯，同時也與德日刑法典的規則相牴觸，顯明不當。而德日的通說是限制附屬形狀，而違背的連帶性，義務的個體性恰是從限制附屬形狀中引申出來的必定結論。例如，japan(日本)學者西田典之在論及限制附屬形狀時指出：其重要不雅點為“個體義務準繩”，即在各犯法介入者之間，“守法連帶感化、義務個體感化”。這也是共犯論目標處分依據由義務共犯論轉化為守法共犯論或因果共犯論之成果。[6]（p326）這里的守法的連帶性，是指守法評價的對象在普通情形下是客不雅現實，是以守法評價具有普通性，其效率及于介入的一切人。介入者之間所包養網 配合存在的畢竟只是由他們的行動所惹起的法益損害這一實體。例如，在A殺戮了X之時，X的逝世亡這一現實（絕對于守法性，這稱為犯警現實）對一切實行了殺人行動者均通用。[6]（p326）這種組成要件現實對于一切介入者的通用性，也就是守法的連帶性。在守法的連帶性的道理之下，無成分者可以成為成分犯的共犯。例如，唆使別人貪污的包養 ，應該對被唆使者以貪污罪的共犯論處。在配合首犯的情形下，部門行動之全部義務準繩也是守法的連帶性的表現。當然，守法的連帶性也是無限度的，在此還存在一個守法評價絕對性的題目。[6]（p326）而義務的個體性，是責備任具有個體評價的性質。例如，在論及共犯附屬性說時，japan(日本)學者山口厚指出：共犯也是就本身的行動被究查本身固有的義務，在此意義上，義務要件無論若何都應當依照每小我一一個體地加以判定。如許，就不需求首犯行動具有義務要件，作為共犯的成立要件來說，極端附屬性說想來是不當當的。[8]（p314）義務所具有的這種個體判定的性質，決議了其效能有別于守法性。
守法成分是一種組成要件要素，其對于守法性具有決議意義。即：只要具有這種成分的人實行某一行動才具有守法性，沒有這種成分的人零丁實行雷同行動則不具有可罰性或許最基礎不成能零丁實行該行動。在守法成分犯的情形下，沒有這種成分的人零丁實行雷同行動不具有可罰性，例如我國《刑法》第165條規則的不符合法令運營同類營業罪，其主體是國有公司、企業的董事、司理。假如長短國有公司、企業的董事、司理，即便實在施了不符合法令運營同類營業行動，也不具有刑事上的可罰性。在這種情形下，不符合法令運營同類營業罪所請求的國有公司、企業的董事、司理這一成分對于決議行動的守法性具有興趣義，因此屬于守法成分。在守法成分犯的情形下，沒有這種成分的人不成能零丁實行該行動包養網 ，例如我國《刑法》第360條規則的傳佈性病罪，其主體是患有梅毒、淋病等嚴重性病的人。假如不是患有梅毒、淋病等嚴重性病的人，有能夠賣淫、嫖娼，但決不成能傳佈性病。是以，該罪處分的是傳佈性病的行動，而不是處分賣淫、嫖娼行動。在這種情形下，患有梅毒、淋病等嚴重性病的人這一成分對于決議行動的守法性具有興趣義，因此屬于守法成分。
值得留意的是，japan(日本)刑法學者重要是從法益損害說動身論證守法的連帶性這一道理的。例如山口厚傳授指出：“由于守法成分意味著是處在可以或許惹起作為犯法成立之基本的法益損害的位置，是以，假如不處于這種位置的無成分者經由過程懷孕份者而參與，則可以直接地惹起法益損害，也便可以或許認定可以組成守法成分犯的共犯。由此而論，應當以為守法成分具有連帶的感化。”[9]（p142）這種連帶感化是以與法益損害之間的因果性為銜接點的。這也為在守法成分犯的情形下，沒有這種成分的人可以經由過程唆使或許輔助而成為成分犯的共犯供給了實體依據。與之分歧，德國粹者則是從任務犯的角度供給實際依據的。例如德國粹者指出：“爭議最年夜的是第28條包括了哪些屬于犯法犯警的特征。普通以為，只要成分犯中的特別任務才幹組成特殊的小我特征。這就是說，假如某一不具有標準之人介入了純粹的成分犯法，好比唆使別人枉法（第339條），則可以按照第28條第1款的規則對其加重處分。假如他介入的是不純粹的成分犯法，好比介入職務上的損害（第340條），則只對其處以損害罪（第223條）的基礎組成要件里規則的科罰。由于只要負有特界說務之人才幹違背特界說務，實際上而言，這一規則有充足依據。”[1]（p345）當然，這一闡述還沒有解析出第1款的任務與第2款的任務之間的差異。而德國粹者羅克辛傳授則直接指出：“對于那些唆使者本身不成能成為首犯的犯法，也可以成立唆使犯。這重要針對任務犯而言，同時也實用于親手犯。”[10]（p119）在任務犯的情形下，特界說務之違背是可罰性的依據，是以，以任務犯闡明第1款的成分犯是可以或許成立的包養網 。只是由于任務犯實際自己的復雜性，為成分犯的說明帶來必定的難度。
義務成分是一種義務要素，其并未定定行動的守法性而是對于減輕或許加重處分具有興趣義。這里的未定定行動的守法性，是指即便沒有這一成分，行動依然組成犯法。只不外具有這一成分，使義務減輕或許加重罷了。這種義務成分，凡是是在沒懷孕份的人組成基礎犯的條件下，具懷孕份的人組成減輕犯或許加重犯。義務成分組成的減輕犯，在刑法實際上稱為成分減輕犯。成分減輕犯是指行動人實行了基礎罪的犯法行動，當他具有法令規則的特定成分時，依法減輕其刑的犯法形狀。[11]（p212）當然，義務成分除了減輕或許加重科罰以外，也還包含從重或許從輕處分。例如，我國《刑法》第243條規則的誣陷讒諂罪，第1款是基礎犯的規則，對該罪的組成并無成分上的限制。第2款則規則：“國度機關任務職員犯前款罪的，從重處分。”這里的國度機關任務職員的成分就是一種義務成分：其只影響量刑，并不影響科罪。
二
關于守法成分犯與義務成分犯的區分，亦即純粹成分犯與不純粹成分犯的區分，在普通情形下并不存在題目。例如，純粹成分犯是以不具懷孕份的人不成能零丁實行雷同行動則不具有可罰性或許最基礎不成能零丁實行該行動為條件的。在這種情形下，純粹成分犯不存在與其對應的基礎犯；而不純粹成分犯則以沒懷孕份的人組成基礎犯為條件，具懷孕份的人組成的是減輕犯或許加重犯。在這種情形下，第1款與第2款分辨處理共犯與成分中分歧的題目。題目出在某些守法成分與義務成分競合，亦即純粹成分犯與不純粹成分犯競合的場所。凡是所舉例子就是：殺戮尊支屬罪與殺人罪的關系。在甲與乙配合殺戮乙的父親丙的情形下，甲乙是組成殺人罪的配合首犯，仍是殺戮尊支屬罪的配合首犯，抑或是分辨組成殺人罪與殺戮尊支屬罪？這取決于若何對待支屬關系在犯法論系統中的位置。殺戮尊支屬罪是成分犯，這在熟悉上并無不合。但這是純粹成分犯，仍是不純粹成分犯？即：這里的支屬關系這一成分是犯警成分仍是義務成分；包養網 換言之，是組成成分仍是加減成分？從支屬關系屬于殺戮尊支屬罪的組成要件來說，其屬于組成成分，是以殺戮尊支屬罪是純粹成分犯。但從沒有這種成分的人殺人的，可以組成殺人罪；殺戮尊支屬只不外處以較之通俗殺人罪更重的科罰而言，則支屬關系又是殺戮尊支屬罪的加減成分，是以殺戮尊支屬罪是不純粹成分犯。在這種情形下，我以為存在著純粹成分犯與不純粹成分犯的競合。對于這種情況，japan(日本)學者稱為雙重成分犯，例如japan(日本)學者西田典之傳授在論及營業侵占罪時，指出：“本罪以基于營業而占有別人之物者為主體，屬于純真侵占罪的減輕類型。在必需具有別人之物的包養網 占有者這一成分（第65條第1項）的同時，還必需具有營業職員這一成分，屬于雙重意義上的成分犯。”[12]（p188）此外，我國臺灣學者論及雙重成分犯這一概念，也指出：“刑法有少少數罪名兼具純粹成分犯及不純粹成分犯之雙重性情，典範的例子是侵占罪與營業侵占罪。基于法令或現實上之緣由對別人之物獲得持有安排聯絡接觸，是通俗侵占罪成立之要件，屬于純粹成分犯；但就從工作務或公事成分之人減輕處分而論，又具有不純粹成分犯之特徵，故營業侵占罪包括純粹成分犯與不純粹成分犯之特徵。”[13]（p153）這種雙重成分犯，同時兼具純粹成分犯與不純粹成分犯的性質。對其若何包養網 處置，是一個在共犯與成分中值得研討的題目。我以為，這種雙重成分犯是以法條競合為條件的，依據法條競合道理，這是一種特殊法與通俗法的競合，應該采用特殊法優于通俗法的準繩，實用特殊法。在殺人罪與殺戮尊支屬罪競合的情形下，對于首犯應該以殺戮尊支屬罪論處。在這種情形下，純粹成分犯與不純粹成分犯的競合，也應當以不純粹包養網 成分犯看待。是以，對于具有支屬關系與不具有支屬關系的行動人配合殺戮別人的，應該分辨實用《德國刑法典》第28條第2款和《japan(日本)刑法典》第65條第2款，即：將支屬關系視為一種義務成分，其減輕效率只及于具有這種成分的人。
進一個步驟會商，甲唆使乙殺戮乙的父親，乙組成殺戮尊支屬罪是沒有題目的，那么，甲是組成殺戮尊支屬罪的唆使犯仍是殺人罪的唆使犯？對于《japan(日本)刑法典》來說，重要是實用第65條第1款仍是第2款的題目。從情勢下去看，實用第1款是沒有題目的，是以應當以殺戮尊支屬罪的唆使犯論處。可是，假如把支屬關系懂得為加減的成分，實用第2款也是沒有題目的，這般又應以殺人罪的唆使犯論處；由此構成所謂第1款與第2款之間的牴觸。在這種情形下，假如誇大連帶性感化，則會得出結論：在甲唆使乙殺戮乙的父親的場所，只需首犯乙屬于殺戮尊支屬，那么，依據第1款的規則，甲的罪名是殺戮尊支屬“花姐，你在說什麼，我們這樁婚事怎麼跟你沒關係？”罪的唆使，再依據第2款的規則，在純真殺人罪的限制之外科刑。[6]（p333）如許的話，固然堅持了首犯與唆使犯在罪名上的分歧性，即罪名附屬性，但定此罪而量彼刑，頗為不妥。但假如誇大個體性感化，則會得出結論：在甲唆使乙殺戮乙的父親的場所，唆使犯與首犯應當分辨科罪：甲組成殺人罪的唆使犯，乙組成殺戮尊支屬罪的首犯。在乙唆使甲殺戮甲的父親的場所，也異樣存在上述題目。對此，我以為這不是第1款與第2款之間的牴觸，而第1款與第2款之間的競合，也就是後面所說的守法成分與義務成分的競合。依照競合的道理，仍是應該實用第2款的規則，分辨科罪，使支屬關系這一成分的減輕效率只及于具有這一成分的人。
這種分辨科罪的不雅點，現實上是使具懷孕份的人與不具懷孕份的人實用分歧的組成要件，是以在刑法實際上又稱為組成要件移用計劃。與之相反，對于具懷孕份的人與不具懷孕份的人定雷同之罪的不雅點，固然使具懷孕份的人與不包養 具懷孕份的人實用雷同的組成要件，但卻實用分歧科罰，是以在刑法實際上又稱為科罰移用計劃。上述兩種計劃會見對分歧的批駁，此中對組成要件移用計劃的批駁重要是包養網 若何處置分歧罪名之間能否存在共犯的題目。而對科罰移用計劃的批駁重要是罪刑相分別的題目。我以為，罪刑相分別的法理妨礙更年夜一些，而分歧罪名之間的共犯題目則依據部門犯法配合說可以取得處理。
這里觸及在共犯題目上的行動配合說與犯法配合說之爭。行動配合說與犯法配合說重要是繚繞著配合首犯的成立而睜開的，但其道理對于唆使犯、輔助犯的成立異樣具有參考價值。行動配合說以為配合犯法是大家因配合的行動而完成了各自的犯法，是以是數人犯數罪的關系。例如，甲乙分辨以損害的居心與殺戮的居心配合衝擊丙并致其逝世亡。依據行動配合說，甲乙之間成立配合犯法，甲定居心殺人罪，乙定居心損害罪。而犯法配合說則以為配合犯法是數人配合履行某一特定的犯法，是以是數人犯一罪的關系。上述甲乙的例子，由於甲乙分辨犯居心殺人罪與居心損害罪，是以并不認可甲乙之間成立配合犯法。由此可見，行動配合說與犯法配合說之間的概況不合就在于分歧犯法之間可否成立配合犯法：行動配合說確定分歧犯法之間可以成立配合犯法，而犯法配合說則否定分歧犯法之間可以成立配合犯法。對于以上不合，今朝存在折衷并趨近的不雅點，例包養 如犯法配合說從傳統的完整犯法配合說轉向部門犯法配合說；而行動配合說也呈現了從天然的行動配合說到組成要件的行動配合說的改變。就部門犯法配合說而言，是可以認可分歧罪名之間成立配合犯法的。例如，上述甲包養網 乙的例子，就會在殺人罪與損害罪所重合的損害（致逝世）罪的限制內確定配合首犯的成立。至于行動配合說認可甲乙存在配合首犯的關系當然更沒有題目。
基于以上懂得，我以為對于具懷孕份的人與沒懷孕份的人之間，無論是行動配合說仍是部門犯法配合說，只需確定在分歧罪名之間可以成立配合犯法，則依照組成要件移用說，對其分辨科罪但認可在競合范圍內產生共犯關系，并不存在法理上的妨礙。
三
我國刑法對共犯與成分并無總則性的普通規則，但在成分犯的共犯題目上接收以下兩條準繩：（1）沒懷孕份的人可以成為成分犯的共犯（相當于德日刑法典第1款的規則），以及（2）成分的加減效率不及于沒有這種成分的人（相當于德日刑法典第2款的規則）。此中，上述第1條準繩可見我國刑法分則第382條第3款的規則：“與前兩款所列職員勾搭，伙同貪污的，以共犯論處。”這一規則被以為是留意規則，具有提醒效能。經由過程刑法教義學的說明，使這一分則性規則的效率及于沒有這一規則的其他情況，從而成為現實上的總則性規則。
上述第2條準繩可見我國刑法分則第177條之一第3款的規則：“銀行或許其他金融機構的任務職員應用職務上的方便，犯第二款罪（竊取、拉攏、不符合法令供給信譽卡信息罪）的，從重處分。”依據這一規則，只要具有銀行或許其他金融機構的任務職員這一特定成分的人犯本罪的，才幹從重處分。應該指出，盡管我國刑法對共犯與成分的規則是分則性的，也是較為簡略的，但在司法實用中異樣存在一些爭議題目。
（一）關于沒懷孕份的人與具懷孕份的人配合履行純粹成分犯之罪的題目
這也是觸及第1款的懂得題目，即沒懷孕份的人可以唆使或許輔助具懷孕份的人組成純粹成分犯的共犯，對此，在懂得上都是沒有題目的。題目在于，沒懷孕份的人能否可以與具懷孕份的人組成純粹成分犯的配合首犯？對于這一題目，《德國刑法典》第1款是明白不成以的，只要唆使或許輔助才幹成為共犯。而臺灣地域“刑法典”第1款則明白是可以的，沒懷孕份的人可以成為純粹成分犯的首犯、唆使犯和輔助犯。但《japan(日本)刑法典》第1款則較為暗昧：既未明白確定，也未明白否認，由此招致對第1款懂得上的差別。例如japan(日本)學者山口厚傳授持確定的不雅點，指出：“若是配合首犯屬于和零丁首犯異樣意義上的首犯的話，那么非成分者大要就不成能成立品份犯的配合首犯。可是，配合首犯即使是屬于‘一次義務’類型，在配合惹起了組成要件應當現實的意義上，其也是零丁首犯的擴大形狀，屬于是共犯的一種。在此意義上，就像完善成分者也可以經由過程介入成分者的行動而成立配合首犯的不成完善的要件。也就是說，盡管零丁不克不及成為首犯，但若和成分者一路的話，就能夠配合地惹起組成要件應當現實，故而非成分者亦能夠成立品份犯的配合首犯。可是，這一點僅在守法成分犯來說包養網 是妥善的，對于義務成分犯則并不當當。在此意義上，可以以為，刑法第65條第1款也能夠實用于配合首犯。”[8]（335）在japan(日本)刑法學界，上述不雅點是通說。但也存在否認的不雅點，例如japan(日本)學者年夜塚仁傳授指出：“器重履行行動的規范意義時，在真正成分犯中，不克不及認可基于非成分者的履行行動。例如，非公事員與公事員一路接收了與公事員的職務相干的不合法財物時，該行動對公事員來說是‘行賄的收受’，可是，對非公事員來說，該財物不是‘行賄’，接收它的行動也不克不及說是‘收受’。即，只應當對成分者認可成分犯的配合首犯，在非成分者與成分者之間不克不及斟酌成分犯的配合首犯。”[7]（p327—328）年夜塚仁傳授在以上闡述中說起的履行行動的規范意義，是一種任務犯的視角。例如japan(日本)學者西田典之傳授自己是贊成確定說，但在論及否認說的不雅點時指出了其實際基礎，以為純粹成分犯是一種任務犯。詳細而言，純粹成分犯（例如，納賄罪）的處包養 分依據在于違背了成分者所具有的特殊任務，因此非成分者想像的話。最基礎不成能成為（配合）首犯。[6]（p342）對于以上題目，我是偏向于任務犯實際的。例如，對于納賄罪來說，只要具有國度任務職員成分的人才幹實行納賄行動，沒有國度任務職員成分的人，則不成能實行納賄行動。是以，國度任務職員的家眷在國度任務職員不在家的情形下，收受賄賂者交付的財物。這一收受行動具有代為收受的性質，屬于納賄罪的輔助犯，而不是與國度任務職員一路組成納賄罪的配合首犯。在這一點上，我完整贊成林維傳授的以下不雅點：“無成分者所實行的情勢上合適組成要件要素的行動（例如納賄罪中的收受財物行動），由于并不具有成分犯的組成要件行動所必須具有的、基于成分所完成的任務違背性，無成分者的相似行動在零丁犯中無論若何都不成能被評價為履行行動，成分不克不及經由過程行動的分管而取得分送朋友，任務違背性也是以不克不及經由過程行動在情勢上的分管而取得共有。”[14]就此我以為，應該保持任務犯的態度。
在純粹成分犯中，除了任務犯以外還存在所謂才能犯。才能犯包養 的才能是與生俱來的，因此是一種天然成分。例如強奸罪的主體是男人，只要男人才具有強行與婦女產生性行動的才能。在這個意義上，強奸罪是才能犯。在強奸罪中，女性在現場摁住被害婦女的四肢舉動以便于男人強奸的行動，盡管在存在論意義上屬于強奸罪的組成要件的暴力行動。但從規范論的角度來說，這種作為手腕行動的暴力，只要在男人自己實行的情形下才具有履行性，而在婦女實行的情形下則具有非履行性。對此，應當以事中輔助論處。這里還應該指出，即便現場實行暴力的是男人，在其不具有產生性行動的目標的情形下，為另一男人強行與被害婦女產生性關系供給方便的，也屬于事中輔助。只要兩名男人基于配合的與婦女產生性行動的居心而應用暴力、勒迫手腕并與該被害婦女產生性關系的，才幹組成強奸罪的配合首犯，即我國刑法所規則的輪奸。
（二）關于沒懷孕份的人與具懷孕份的人配合履行不純粹成分犯之罪的題目
除了需要的共犯以外，刑法分則是以零丁犯法為標本設置某一詳細犯法的組成要件的，對于不純粹成分犯的規則也是這般。例如，我國《刑法》第24包養網 3條第1款規則了誣陷讒諂罪的基礎犯，第2款規則了不純粹的成分犯，即：國度機關任務職員犯誣陷讒諂罪的，從重處分。就這一規則而言，普通是指小我零丁犯法。可是，在國度機關任務職員與非國度機關任務職員配合誣陷讒諂別人的情形下，對于國度機關任務職員從重處分當然沒有題目。那么，對于非國度機關任務職員是以基礎犯論處，仍是以不純粹成分犯的配合首犯論處？對于這個題目，在我國刑法實際上普通都以為對于非國度機關任務職員應以基礎犯論處。換言之，基礎犯的首犯不克不及成為不純粹成分犯的配合首犯。但假如長短國度機關任務職員唆使或許輔助國度機關任務職員停止誣陷讒諂的，則組成不純粹成分犯的共犯。當然，對于這種不純粹成分犯的共犯是處以基礎犯之刑仍是應該從重處分，能夠存在爭議。但我的不雅點是：既然在不純粹成分犯的情形下，其成分屬于義務成分，則其減輕或許加重的效率不及于不具有這種成分的人。是以，非國度機關任務職員唆使或許輔助國度機關任務職員停止誣陷讒諂的，盡管組成不純粹成分犯的共犯，但依然應該依照基礎犯量刑。在這種情形下，能夠存在分歧理的題目。例如，對于純粹成分犯的共犯，由於不存在基礎犯，即：其行動原來是不組成犯法的，是以應該依照純粹成分犯的科罰處刑。但對于不純粹成分犯的共犯，由於存在基礎犯，即：其行動原來是組成犯法的。是以應該依照基礎犯的科罰處刑。恰是為了補充這一分歧理之處，德日刑法典才規則對于純粹成分犯的共犯應該加重處分。由于我國刑法沒有這一總則性的規則，是以對純粹成分犯的共犯就不具有刑法總則規則的法定加重處分事由，對于輔助犯當然可以視為從犯處以較輕的科罰。可是，對于唆使犯假如認定為主犯就有能夠處以與純粹成分犯雷同本質更重的科罰，這顯然分歧理。對此，應該在對純粹成分犯的共犯量刑時予以特殊關心。
較為復雜的情況在于，刑法對統一行動依據其成分規則了分歧罪名以及輕重分歧的法定刑。例如我國《刑法》第252條規則的侵略通訊不受拘束罪，其行動是藏匿、毀棄或許不符合法令開拆別人函件。而第253條規則的擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪，其行動主體是郵政任務職員，行動是擅自開拆或許藏匿、毀棄郵件、電報。這里的郵件顯然包括了函件，是以在實行雷同的開拆、藏匿或許毀棄別人函件行動的情形下，沒懷孕份的人以侵略通訊不受拘束罪論處，具有郵政任務職員成分的人則以擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪論處。在沒有郵政任務職員成分的人與具有郵政任務職員成分的人分辨零丁犯法的情形下，應該各定其罪，這是沒有題目的。但當沒有郵政任務職員成分的人與具有郵政任務職員成分的人配合實行上述行動的情形下，則題目變得復雜了。能夠應當區分以下兩種情況分辨考核：
一是沒有郵政任務職員成分的人與具有郵政任務包養網 職員成分的人配合開拆或許藏匿、毀棄與其成分有關的別人函件。在這種情形下，具有郵政任務職員成分的人能否組成成分犯？這取決于擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪的郵件、電報能否必需與其成分相干。從刑法條則規則來看，固然沒有應用應用職務方便一語，但郵件自己是郵政任務的特定用語，我以為具有郵政任務職員成分的人開拆或許藏匿、毀棄與其成分有關的別人函件不組成成分犯，而是與沒有郵政任務職員成分的人組成侵略通訊不受拘束罪的配合首犯。當然，在我國刑法學界對此也有分歧的不雅點，以為擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪雖屬自力罪名，但現實上是侵略通訊不受拘束罪的成分減輕犯。是以，應用職務上的方便并不是本罪的組成要件，郵政任務職員沒有應用職務上的方便實行本罪惡為，也成立本罪，而不是侵略通訊不受拘束罪。[15]（p55）依照這種不雅點，擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪是不純粹成分犯。
二是沒有郵政任務職員成分的人與具有郵政任務職員成分的人配合開拆或許藏匿、毀棄與其成分有關的別人函件。在這種情形下，沒有郵政任務職員成分的人是與具有郵政任務職員成分的人配合組成成分犯的配合首犯仍是分辨科罪？在這種情形下，起首需求明白的是，擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪是純粹成分犯仍是不純粹成分犯。從情勢上看，擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪是一個自力罪名，并沒有自己的基礎犯，是以是純粹成分犯。但從本質上看，沒有郵政任務職員成分的人藏匿、毀棄或許不符合法令開拆別人函件，也是組成犯法的。即：存在分歧罪名的基礎犯。是以，擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪又似乎是不純粹成分犯。這里取決于我們采取何種態度。我小我偏向于以為，擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪是不純粹成分犯。是以，沒有郵政任務職員成分的人不克不及與具有郵政任務職員成分的人組成擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪的成分犯。與此同時，沒有郵政任務職員成分的人由於其行動自己組成犯法，所以郵政任務職員這一成分是義務成分，其效率不克不及及于沒有這種成分的職員。在這種情形下，沒有郵政任務職員成分的人與具有郵政任務職員成分的人應該分辨科罪，即：沒有郵政任務職員成分的人應該以侵略通訊不受拘束罪論處，而具有郵政任務職員成分的人則應以擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪論處。那么，若何對待兩者之間的共犯關系呢？我以為，在這種情形下，沒有郵政任務職員成分的人的行動具有競合的性質，即侵略通訊不受拘束罪的首犯與擅自開拆、藏匿、毀棄郵件、電報罪的輔助犯的競合，在其所競合的限制內成立共犯。但基于首犯與共犯競合，普通應以首犯論處的準繩，對于沒有郵政任務職員成分的人，應該以侵略通訊不受拘束罪論處。
值得留意的是，對于以上這種統一行動依據其成分組成分歧犯法而配合實行的情況，我國有關司法說明已經規則依照主犯的成分處分的準繩。這一準繩的完全表述出自1985年7月18日最高國民法院、最高國民查察院《關于以後打點經濟犯法案件中詳細利用法令的若干題目的解答（試行）》（以下簡稱《解答》）。該《解答》規則：“表裡勾搭停止貪污或許偷盜運動的配合犯法（包含普通配合犯法和犯法團體），應按其配合犯法的基礎特征科罪。配合犯法的基包養 礎特征普通是由主犯犯法的基礎特征決議的。假如很小，沒有多餘的空間。她為僕人而活，所以她的嫁妝不能超過兩個女僕。再說，他媽媽身體不好，媳婦還要照顧生病的婆婆。配合犯法中主犯犯法的基礎特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體成分的人，應以貪污罪的共犯論處蔡修口齒伶俐，說話直截了當，讓藍玉華聽得眼睛一亮，有種得了寶物的感覺。。假如配合犯法中主犯犯法的基礎特征是偷盜，同案犯中的國度任務職員非論能否應用職務上的方便，應以偷盜罪的共犯論處。”這一司法說明的基礎動身點是以為統一個配合犯法案件只能以一個罪名論處。但以上這品種似于貪污罪與偷盜罪的情形，又不是純粹成分犯，不克不及依照沒懷孕份的人以成分犯的共犯論處的準繩打點。在這種情形下，design出了依照主犯犯法的基礎特征處分的準繩。這個準繩遭到的廣泛質疑是：主犯犯法的基礎特征最基礎不克不及決議犯法的性質。由於主犯與從犯是量刑的概念，而只要主犯與共犯才是科罪的概念。絕對于這種所謂主犯決議論，我國粹者提出了成分決議論，即依照成分犯的犯法特征決議犯法性質，沒懷孕份的人與具懷孕份的人配合履行的，對沒懷孕份的人依照成分犯的共犯論處。但這種成分決議論實在是把上述情形下的成分看作是守法成分，其成分犯是純粹成分犯。但假如把上述情形下的成分視為義務成分，其成分犯是不純粹成分犯，則對沒懷孕份的人依照成分犯的共犯論處就是適合的。對于這個題目，我仍是主意采用競合的視角，把沒懷孕份的人看作是首犯，同時又是成分犯的共犯。例如，在表裡勾搭的情形下，國度任務職員應該認定為貪污罪，這是沒有題目的，除非行動人沒有應用職務上的方便，因此不合適貪污罪的組成要件。而非國度任務職員一方面其行動組成偷盜罪的首犯，同時又組成貪污罪的輔助犯包養 ，兩者之間存在競合關系。依照首犯與共犯的競合，應以首犯論處的準繩，在這種情形下，非國度任務職員應認定為偷盜罪。終極的成果是國度任務職員與非國度任務職員分辨定貪污罪與偷盜罪，但依據部門犯法配合說，又不否定在競合的限制內共犯關系的存在。
（三）關于具有分歧成分的人配合履行犯法的題目
在我國刑法中，成分關系較為復雜，存在大想到彩煥的下場，彩修渾身一顫，心驚膽戰，可是身為奴隸的她又能做什麼呢？只能更加謹慎地侍奉主人。萬一哪天，她不幸批分歧品種的成分犯。在某些情形下，能夠呈現具有分歧成分的人配合履行犯法的情況。例如，對于應用職務上的方便併吞本單元財物的行動，我國刑法依據主體成分的分歧分辨設置了貪污罪與職務侵占罪。即：依據我國《刑法》第382條的規則，國度任務職員應用職務上的方便，併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕不符合法令占有公共財物的是貪污罪。而依據我國《刑法》第271條的規則，公司、企業或許其他單元的職員，應用職務上的方便，將本單元財物不符合法令據為己有，數額較年夜的是職務侵占罪。這一規則中的公司、企業或許其他單元的職員就是指非國度任務職員。是以，盡管兩個條則在罪行的表述上有所分歧，但除了行動主體以外，其他犯法組成要件都是雷同的。我們完整可以如許說：貪污罪是國度任務職員的職務侵占罪；職務侵占罪則長短國度任務職員的貪污罪。
在這種具有分歧成分的人配合履行犯法的情形下，若何對分歧成分的職員科罪呢？關于這個題目，2000年6月30日最高國民法院《關于審理貪污、職務侵占案件若何認定配合犯法幾個題目的說明》（以下簡稱《說明》）做出了以下規則：“第一條行動人與國度任務職員勾搭，應用國度任務職員的職務方便，配合併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕不符合法令占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。第二條行動人與公司、企業或許其他單元的職員勾搭，應用公司、企業或許其他單元職員的職務方便，配合將該單元財物不符合法令占為己有，數額較年夜的，以職務侵占罪論處。第三條公司、企業或許其他單元中，不具有國度任務職員成分的人與國度任務職員勾搭，分辨應用各自的職務方便，配合將本單元財物不符合法令占為已有的，依照主犯的犯法性質科罪。”在以上規則中，第1條和第2條規則的是成分犯的共犯題目。但這一成分犯是純粹成分犯仍是不純粹成分犯，依然值得研討。《說明》是依照純粹成分犯對待的，對于不具有這種成分但具有別的一種成分的人，依照純粹成分犯的共犯論處。可是，正如我在後面所剖析的那樣，貪污罪與職務侵占罪都不克不及簡略地以為是純粹成分犯。現實上，沒懷孕份的人完整可以組成通俗的財富犯法，例如偷盜罪、欺騙罪或許侵占罪。這里我需求側重剖析的包養網是第3條的規則，這一規則觸及具有分歧成分的人配合履行犯法的題目。
《說明》第3條的規則，其行動是兩種具有分歧成分的職員，配合應用各自的職務方便，併吞本單元財物。對此，《說明》規則依照主犯的犯法性質科罪。關于依照首犯的犯法性質科罪這一準繩，我以為存在顯明的缺點，對此已在前文指出。關于這個題目，我國粹者周光權傳授以為是一個成分犯競合的題目，即配合犯法的介入者都具懷孕份。[16]我以為，成分犯的競合這一提法是具有新意的，可以迷信地歸納綜合這種成分犯的配合犯法景象。對于這種成分犯的競合，周光權傳授采用任務犯實際，提出了任務主要者首犯說。其基礎道理是：在配合犯法中，各介入者的行動成立何種犯法取決于各自的特別成分，以及在科罪時這種成分的影響力、任務主要性的規范判定。對于成分犯的競合應該依照如下的退路處置：步調Ⅰ：就各行動人的成分所對應的犯法而言，由于每一個成分對應于一項任務，任務具有一身專屬性。是以各行動人成立品份犯的同時首犯，而非配合首犯。步調Ⅱ：僅捐軀務主要者的成分所對應的犯法而言，任務主要者成立首犯，任務絕對主要者成立共犯。步調Ⅲ：確定成立任務主要者成立（與其成分絕對包養 應的成分犯的直接首犯和成分主要者的共犯的）想象競合犯。[16]應當說，周光權傳授的以上不雅點是頗有想象力的，此中樹立在任務犯基本之上的任務主要者的概念，在我國刑法學界仍是初次提出。
關于具有分歧成分的人配合履行犯法的題目，我已經提出對于成分犯的競合應該依照想象競合犯的道理處置。但在共犯與首犯競合的情形下，是從一重罪處斷仍是以首犯處斷，這是一個值得研討的題目。我以為，在普通情形下，對于想象競合犯應該履行從一重罪處斷的準繩，但在共犯與首犯相競合的情形下，應以首犯論處。由於首犯是刑法分則規則的犯法類型，而共犯是刑法總則規則的犯法形狀，刑法總則的規則是對刑法分則規則的彌補，在已有分則規則的情形下，應以分則規則論處。在這個意義上說，刑法分則規則具有優于刑法總則規則的效率。是以，在共犯與首犯競合的情形下，應以首犯論處。在雙重成分犯中，職務侵占罪的主體既是貪污罪的輔助犯又是職務侵占罪的共犯，貪污罪的主體也是這般。依據首犯優于共犯的準繩，分辨應以職務侵占罪的首犯與貪污罪的首犯論處。[17]（p339）我的以上不雅點與周光權的分歧之處僅僅在于：在雙重成分犯的情形下，能否兩邊行動人彼此均為雙重成分犯。我的答覆是確定的。在貪污罪與職務侵占罪的情形下，國度任務職員與非國度任務職員兩邊均為雙重成分犯。即：國度任務職員在組成貪污罪首犯的同時，又組成職務侵占罪的輔助犯；非國度任務職員也是在組成職務侵占罪的同時，又組成貪污罪的輔助犯。但周光權傳授則依據任務主要者首犯說，以為只要任務主要者才存在成分犯的競合，即同時組成職務侵占罪的首犯與貪污罪的輔助犯。但任務主要者則不存在成分犯的競合，即假如國度任務職員的任務主要，則其只組成貪污罪的首犯，并不組成職務侵占罪的輔助犯。反之，假如長短國度任務職員的任務主要，則其只組成職務侵占罪的首犯，并不組成貪污罪的輔助犯。這里觸及需求會商的題目是：從任務犯的道理動身，配合任務配合違背才幹成立任務犯的配合首犯。在這個意義上，具有分歧成分的人配合履行犯法的，不成能組成任務犯的配合首犯。可是，具有分歧成分的人在組成其本身的首犯的同時，可否組成對方的共犯呢？我的答覆是確定的。而周光權傳授則以為，只要任務主要者才幹同時組成對方的共犯，任務主要者則不克不及組成對方的共犯。我以為，任務之有無是一個決議性質的題目，而任務之鉅細（主要者與主要者）則是一個水平或許多少數字的題目。是以，依照任務是主要仍是主要這個尺度作為界定能否組成對方的共犯的依據，是存在疑問的。是以，我仍是保持在認可成分犯的相互競合的基本上，對具有分歧成分的人分辨科罪。
【作者簡介】
陳興良，北京年夜學法學院傳授，博士生導師。
【注釋】
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[8][日]山口厚．刑法泛論（第2版）[M]．付立慶，譯．北京：中國國民年夜學出書社，2011．
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