【摘要】案例領導軌制在我國實行以來獲得了傑出的實效，法官參照案例的實行局勢已初步翻開。從今朝利用案例的經歷情形來看，年夜部門領導性案例都獲得了或多或少的參照。與此同時，案例利用經過歷程中也裸露出了“參照難”的題目，這凸起表示在類似性判定難、詳細參照內在的事務斷定難、昭示參照難、參照案例充足說理難。該景象發生的緣由頗為復雜，包含領導性案例的效率性質荏弱不明、案例推理思想絕對生疏、缺掉鼓勵和懲戒辦法以及尚未構成案例集群包養網 的效應。為破解參照困難，須明白判定案件類似性的方式、落實昭示參照的請求、充分裁判規定的供應以及推進現有裁判文書構造的優化進級。
【要害字】領導性案例；利用案例；參照難；參照方式；說實際證
【編者按】“一個案例勝過一打文件。”領導性案例的性命在于利用，價值在于領導。領導性案例的利用方式中既有參照實用的方法選擇題目，具有顯明的熟悉論原因；也有若何應用詳細的法令方式的實行題目，具有很是豐盛的方式論原因。本刊特邀著名學者撰文，從外鄉實行和域外經歷兩個視角，繚繞領導性案例的參照難點與戰勝、刑事領導性案例的利用方式、案件類似性判定以及德國判例應用方法睜開深刻的裁判技巧切磋和學理剖析。等待上述研討可以或許為完美領導性案例的利用方式，推進案例領導的規范、深度利用有所助益。
一、題目之提出
2010年7月，最高國民查察院率先發布了《關于案例領導任務的規則》，請求各級查察院可參照領導性案例打點相似案件，并徵引領導性案例釋法說理。緊接著，2010年11月，最高國民法院也出臺了《關于案例領導任務的規則》，請求各級法院在打點相似案件時應參照領導性案例。至此，兩高獨具特點的案例領導軌制在我國正式得以確立。截至今朝，最高國民查察院已發布36批共149件領導性案例，最高國民法院發布了31批共178件領導性案例。最高國民查察院的領導性案例統籌查察實行中的實體和法式，著重于領導查察實行。比擬之下，最高國民法院的領導性案例重要針對審訊經過歷程中的法令實用題目。總體來看，兩高案例領導軌制的預期效能是分歧的，都旨在應對實行中法令實用不同一的景象。
當下法令實行中，相似案件分歧處置的景象頻仍產生，這不只難以在個案中落實情勢公理，並且裁判的不同一也會有損司法公信和威望。請求法官按照先前案例實在就是尊敬曩昔的司法經歷和聰明，維護人們對于以往司法裁判的信任，還能限制法官的小我獨斷。[1]領導性案例的領導效率基本也起源于此，盡管實行中法官、查察官、當事人或其代表lawyer 等各方主體引用領導性案例背后的念頭和考量會有所分歧。
在領導性案例利用的題目上，“引用”所指涉的主體加倍普遍，而“參照”要更進一個步驟，專指法官或查察官對比實用領導性案例所確立的裁判要點，對領導性案例和面前待決案件作出相似的看待。[2]法官自動提出并決議引用的做法叫自動參照，反之其他主體提出并終極使得法官引用的做法都屬于主動參照。總而言之，本文主題將聚焦于法官在裁判經過歷程中對相干領導性案例自動或主動式參照。
隨同著領導性案例發布的提速、案例總量的增添以及案例應用方法的成熟，中法律王法公法官在司法實行中對領導性案例的利用曾經開啟了傑出的局勢。一些最新的實證調研數據顯示，截至2020年12月31日，最高國民法院發布的147件領導性案例中已有113件獲得了利用，同時還有34件尚未獲得利用。利用案例總數已達7319例，較上一年度增加了2215例。從案件種別來看，平易近事案例利用5351次（占比73.1%），刑事案例利用126次（占比1.7%），行政案例利用1389次（占比18.9%），知產、履行等其它案例利用472次（占比6.4%）。[3]值得一提的是，個體領導性案例（好比第24號）已被參照接近兩千次。當然，仍有不少案例從未進進過司法裁判視野。
與最高國民法院的領導性案例比擬，最高國民查察院領導性案例的利用情形有待進一個步驟察看。這表示在，學界研討最高國民查察院領導性案例的專論并未幾，關于實行中利用的詳細數據也缺乏相干統計和查詢拜訪。這些原因疊加起來，使得我們很難正確追蹤今朝最高國民查察院領導性案例利用的真正的情形。斟酌到最高國民查察院的領包養網 導性案例重要應用于刑事訴訟範疇，主體部門表現為刑事領導性案例，除此之外也包含大批的平易近事查察、行政查察和公益訴訟查察案例，其實用面絕對來說較為狹小且分布不均。反不雅最高國民法院刑事領導性案例不太悲觀的利用情形，便可猜測最高國民查察院的刑事領導性案例在實行中參照的比率應當不會太高。下文重要會商最高國民法院領導性案例參照經過歷程中的題目，這對最高國民查察院的領導性案例實在也異樣實用。
領導性案例的性命力在于其可以或許被反復引用或參照，好的案例會歷經實行的千錘百煉而久存不衰，相反出缺陷的案例也會因破綻百出而畢竟被裁減。上述數據向我們表白，今朝最高國民法院領導性案例利用分布的比例嚴重掉衡，已發布的平易近事領導性案例總數固然是刑事案例的兩“姑娘是姑娘，該起床了。”門外突然響起蔡修的輕聲提醒。倍，但在利用總頻次上倒是后者的42倍之多。這種掉衡的緣由能夠是多方面的：起首，每個領導性案例本身的典範性或代表性會直接影響其在實行中的利用頻次；其次，在平易近事審訊範疇法官應用案例的做法更習氣和廣泛；再次，參照案例既是對裁量權的限制同時又不成防止會發明一些新的裁量空間，在刑事範疇中罪刑法定準繩嚴厲約束不受拘束裁量空間，法官更多地會以法令作為裁判之繩尺；最后，不少刑事領導性案例是對既有司法說明的重述，或許很快被新的司法說明所代替，招致法官良多時辰更愿意直接徵引成文法及說明而非刑事領導性案例。可以預感，這種案例參照不平衡的情形在將來很長時光內將會持續存在。
除了利用分布掉衡之外，還存在總體利用微量化、引用方法隨便化、案件類型單一化、個體利用集中化、徵引方法多樣化等題目。[4]盡管利用領導性案例的實行局勢已翻開，但全體上依然逗留在一個較為低級的階段，案例領導軌制成長至今面對的最年夜題目就是“參照難”，出于各類復雜的原因，法官們在面臨領導性案例時畏手畏腳、猶豫未定，良多時辰表示得心有余而力缺乏。參照難不只會繁殖良多不規范參照領導性案例的景象，同時還會嚴重影響法官自動引用領導性案例的積極性。這一題目可否獲得妥當處理，將在最基礎上制約著案例領導軌制的穩健成長。
為處理參照難的題目，起首需求明白實行中參照難詳細表示在哪些方面，這些難點貫串于全部案例領導軌制的系統之中，在案件檢索和比對、案件參照以及論證說理等方面均有所觸及；在澄清參照難的諸種表示情勢后，進一個步驟分析哪些原因制約參照題目的呈現，這能夠觸及實際、熟悉、方式、軌制以及體系等多方面的緣由；在此基本上，探尋破解領導性案例參照難的應對之道，此中既包含改正人們的熟悉或不雅念上的誤區，又觸及詳細軌制和方式上的改革。唯有從本源上化解參照難的題目，才幹激起法官參照領導性案例的積極性和繁華案例利用實行。
二、領導性案例參照難的表示
參照案例是全部案例領導軌制的焦點環節，這里的“參照”意指“參考對比”而非“參考依照”或“參考按照”，這是由於領導性案例的效能重要在于說明或彌補立法，不克不及自力作為司法裁判的規定或準據，不克不及像看待立法那樣“依照”或“按照”，[5]而只能以類比的方法加以參照或應用。領導性案例的參照觸及多方面內在的事務，既包含案例的檢索和婚配，又包含對裁判要點或裁判規定的掌握以及詳細參照領導性案例的內在的事務裁判。在以上多個環節中，都或多或少表現出參照難的題目。
（一）類似性判定難
參照案例起首需求“精準檢索”到案例。今朝，隨同著internet技巧和人工智能的成長，各類法令與案例數據平臺接踵呈現，年夜年夜便捷了人們對于案例的檢索。可以說，檢索類案并不艱苦，真正艱苦的是若何在浩如煙海的案例庫中精準檢索到響應的類案。最高國民法院《關于同一法令實用加大力度類案檢索的領導看法（試行）》（以下簡稱《類案檢索看法》）明白了應該檢索類案的四種情況，并確立了“應該檢索”和“可以檢索”兩類軌制，“應該檢索”專指待決案件所涉法令題目已有領導性案例的，承辦案件的法官必需自動檢索并制作檢索陳述。響應地，對于檢索到的類案也設置了“應該參照”與“可以參照”兩種形式，顯然對于檢索到的領導性案例應該予以參照。[6]由于今朝領導性案例的多少數字絕對無限，好比，待決案件中有觸及追逐競駛迫害公包養網 共平安的情節，法官可檢索第32號領導性案例關于追逐競駛致人損害的風險駕駛案。
參照領導性案例的最基礎條件在于待決案件與領導性案例存在類似關系，並且這種類似性是一種本質類似性或深條理的類似性，有時辰概況看上往情勢類似的案件并不具有真正類似意義，反而個體乍一看往不類似的案件卻能組成本質意義上的類似案件。無論是經由過程何種檢索方法找到的領導性案例，都并不天然意味著該領導性案例與面前待決案件就一定是類似案件。如列維所言，斷定兩案現實的異同是法官的職責，唯有這般才可“將一項由先例提煉出的結論視統一項法例并將之實用于后一個相似的情境之中”[7]。類似性判定組成了參照領導性案例的焦點環節，是以應經由過程公然的比對和判定，將剖析經過歷程完全地浮現在裁判文書中。
反不雅實行中的情形并不悲觀，類似性判定這一主要環節基礎上是缺位的。也就是說，即使有七千余份裁判文書中已以各類方法在利用領導性案例，但判決文本中很少可以或許看到關于待決案件與領導性案例在類似性題目上的深度分析和細致說理。盡年夜大都案件對類似性題目不置一詞，當然這背后的緣由能夠是復雜的，法官能夠由於不知若何判定類似性而沒才能在判決中明白處理這一題目；也有能夠他了解類似性判定的論證頗為復雜和費功夫，甚至稍有失慎或表述不妥就會呈現過錯，本著多一事不如少一事的心態而有興趣防止論及類似性的題目；除此之外還有一種能夠，那就是法官最基礎不清楚類似性判包養 定的真正意義，以為這對于參照領導性案件來說無關緊要。
當然，不得不認可，判定案件的類似性能夠是全部參照包養 案例裁判運動中最艱苦的一個步驟。並且，類似性的判定更多依靠于對現實特徵的描寫、回納、分類以及比對，未經專門研究練習凡是很難熟習、就更不消說勝任這一任務了。不成否定，在個體案件中個人工作素養較高的法官會充足會商面前待決案件與領導性案例能否類似。好比，1 號領導性案例觸及衡宇生意經過歷程中“跳單”的效率認定題目，確立了特定情況下跳單行動并不組成違約的裁判要點。在一路參照1號領導性案例裁判的案件中，法官測驗考試論證該案與1號領導性案例之間存在類似性。依據判決書中所記錄的內在的事務，在先容了1號領導性案例的內在的事務和領導精力之后，法官重點剖析了對領導性案例中維護的“跳單”行動的認定：
“衡宇生意居間合同中的制止‘跳單’格局條目的本意是為避免買方應用中介公司供給的房源信息卻‘跳’過中介公司購置衡宇，從而使中介公司無法獲得應得的傭金。權衡買方能否‘跳單’違約的要害，是看買方能否應用了該中介公司供給的房源信息、機遇等前提。假如買方并未應用該中介公司供給的信息、機遇等前提，而是經由過程其他大眾可以獲知的合法道路取得統一房源信息，則買方有權選擇報價低、辦事好的中介公司促進衡宇生意合同成立，而不組成‘跳單’違約”[8]。
法官雖未直接言明本身在停止類似性判定，但其確切在拿面前案件現實與領導性案例裁判要點所確立的現實停止比對剖析，以為待決案件中當事人一方的行動合適1號領導性案例的領導精力，亦即二者屬于類似案件。當然，該案在類似性判定的論證方面還較為簡略，本可以將證成案件類似性的經過歷程展現得加倍深入、明白和周全。以上這種帶有案件比對剖析的裁判固然有但多少數字并未幾，案件類似性的判定仍然是個刻不容緩、亟待處理的困難。
（二）斷定詳細參照內在的事務難
即使確證待決案件與領導性案例屬于類似案件，那么法官應參照領導性案例中的何種內在的事務呢？這也是實行中廣泛困擾人們的題目。一個完全的領導性案例包括題目、要害詞、裁判要點、相干法條、基礎案情、裁判來由、裁判成果等要素，這些內在的事務各自都有其本身的效能。此中題目、要害詞重要起到了便于檢索的效能，裁判要點旨在確立一種法令條則的說明或實用計劃，裁判成果是由基礎案情、判決來由和法令條則綜一起配合用的成果。全體看，裁判要點、裁判來由和裁判成果都有能夠施展領導性效率。裁判要點是最高國民法院盼望表達出來的規范性內包養 在的事務，其存在既離不開案件現實作為論證基本，也離不開判決來由所供給的感性支持。[9]判決成果凡是也會昭示或默示地包含在裁判要點中，其直不雅的存在方法也會誘使法官直接選擇參照裁判成果。
依據四川省高等國民法院和四川年夜學結合課題組的實證調研，實行中法官們參照的內在的事務繁復多樣、不盡分歧，依照占比由高到低的次序，查詢拜訪對象包養 以為領導性案例中具有參照價值的內在的事務順次是：從案例中提煉的具有普適性的裁判要旨或裁判規定（70.64%）、裁判來由（64.43%）、法令思想（57.51%）、裁判方式（50.35%）以及裁判成果（43.53%）。[10]可見，在領導性案例的諸要素中，法官們更偏向于徵引裁判要點或裁判規定方面的內在的事務，同時對其它要素也并不排擠。
良多時辰，法官心坎下認識想參照領導性案例，但由于拿捏不準畢竟應參照此中的哪一部門內在的事務，成果能夠招致隨便參照此中的裁判要點、裁判來由或裁判成果等，或許為防止犯錯干脆對領導性案例避而不提、不予參照。由此所展示的題目，即為斷定詳細參照內在的事務難。實行中，能夠還會呈現一種情況，無論是法官仍是查察官、當事人或其代表lawyer ，凡是都是從本身的態度動身斟酌來徵引領導性案例中的內在的事務。法官出于落實個案裁判公理和戰勝裁判窘境的斟酌，往往偏向于遵守領導性案例所確立的裁判要點，而當事人及其代表lawyer 更多是后果主義的，他們對裁判成果的追蹤關心要跨越其它方面的內在的事務。
領導性案例是一種特別的存在，其既分歧于普通性案例，也與通俗法系中占據法源位置的判例分歧，其領導性是一種“軟領導”，這種效率的基本源自情勢威望（系由最高國民法院審訊委員會按照法定法式編撰和發布）和本質威望（說理的充足性和裁判的對的性）兩個方面。[11]張騏傳授偏向于將領導性案例作為一個全體來看，尤其誇大掌握此中幾個焦點要素之間的內涵聯繫關係，使裁判說理、案件現實認定以及裁判成果配合施展領導性感化。[12]最高國民法院《〈關于案例領導任務的規則〉實行細則》（以下簡稱《實行細則》）在必定水平上緩解了這個困難包養 ，它請求后案法官應參照裁判要點作出裁判。這只能說年夜體大將裁判要點作為參照標的目的，但并未從最基礎上處理參照難的題目。
人們依然能夠會迷惑，裁判要點的內在的事務該若何懂得和掌握？裁判要點與案件背后的懇求權基本（相干法條）是什么關系？裁判要點與裁判規定是一回事嗎？裁判要點確立了何種裁判規定？法官能否可以將裁判要點作為依據直接比擬并作出裁判？對裁判要點的參照能否可以完整不消斟酌基礎案情、裁判來由以及裁判成果？以上題目，將會持續在很年夜水平上制約法官對領導性案例的參照。
（三）昭示參照難
領導性案例參照實行中，比擬凸起的一個題目是昭示參照難，成果招致大批隱性參照的景象產生。與隱性參照對應的概念是昭示參照，法官在裁判經過歷程中應以明白的方法公然徵引領導性案例，并為參照或不參照供給響應論證來由，這是案例領導軌制的題中之意。隱性參照是一種不規范的案例參照方法，其特色在于法官并未在裁判文書中展示能否以及若何參照了領導性案例，但卻在本質上對比沿用了領導性案例的精力和裁判思緒。判定某個案件能否屬于隱性參照并不不難，由于法官在判決文書中并不說起領導性案例的相干內在的事務，故而凡是需求察看其在判決成果或思緒上能否與領導性案例的精力相分歧。
以隱性的方法參照領導性案例，不只簡潔易行、無需在裁判文書中供給來由加以論證，並且還能防止因參照不妥所能夠形成的義務。故而，在司法實行中這種參照方法殊為風行。就最高國民法院的領導性案例而言，“在2020年7319件累計利用案例中，法官昭示徵引合計2818例，較2019年（1948例）增添870例，總占比38.5%，詳細包含法官自動徵引1792例和法官主動徵引[102]6例。法官隱性徵引合計4196例，較2019年（2886例包養 ）增添1310例，總占比為57%”[13]。風趣的是，最高國民查察院的領導性案例利用實行也存在相似景象，良多時辰“以成文法、營業規定（如審查拘捕案件東西的品質尺度等）可以或許處置的案件，就沒需要援用領導性案例，並且徵引操縱還會增添查察官的任務量”[14包養 ]，可以或許不昭示徵引領導性案例包養網就會盡量想法不在辦案經過歷程中表示出來。
隱性參照直接違背了昭示參照領導性案例的請求，它會帶來良多題目，此中包含：（1）未能充足尊敬領導性案例的位置，而僅僅以適用東西主義的立場來對待案例；（2）不會看待決案件與領導性案例作類似性比對，而是直接以隱秘的方法“借用”領導性案例的內在的事務，迴避響應論證累贅；（3）有興趣掩飾參照領導性案例的經過歷程，不難形成裁判過錯或繁殖司法獨斷，迴避法令個人工作配合體和社會大眾對案例參照運動的監視。為何實行中隱性參照遭到這般年夜的喜愛，這背后有其運作的奇特邏輯：“從客觀層面來看，它受制于‘基于適用考量的客觀念頭’；而從客不雅行動方法來看，它采取了一種‘借用案例的舉動手腕’，一旦在隱性的層面應用案例到達所尋求的目標，立即便頓時棄捐或丟棄案例”[15]。簡而言之，隱性參照是一種經濟高效、平安系數高的案例參照方法。
法官們明知隱性參照是一種不規范、不成取的案例參照情勢，為何卻在實行中幾次加以應用呢？很主要的緣由在于當下昭示參照領導性案例的方式不成熟、缺少可操縱性。昭示參照需求將參照案例的環節內嵌于全部成文法條則實用的經過歷程中，使得案例參照與法條實用彼此支撐，二者配合辦事于個案公平裁判的作出。昭示參照“難”也恰好表現在若何將案例參照的運動在裁判文書中以公然、明白、感性的方法浮現出來，讓當事人以及社會大眾可以或許直不雅地看到法官確切在參照領導性案例裁判。
（四）充足說實際證難
領導性案例分歧于通俗法中的判例，判例之效率更多地源自于其情勢威望性，下級法院的判例對上級法院的審訊具有束縛力，判例威望表現在為將來法官的裁判舉動供給了一種來由指引（reason for action）。[16]除非后來法官提出更強的來由，方可區分或顛覆先例。領導性案例今朝還難以稱得上是正式法源，它究竟分歧于司法說明，其情勢威望性氣力較弱，領導性效率更多地源自于本質公道性，也就是說，領導性案例在論理方面建立了標桿，裁判的對的性或公道機能夠為將來法官的裁判生收回一種壓服力，從本質上領導法官承認并參照其所確立的裁判要點或思緒。也有學者著眼于領導性案例的“質”，表現為“有用補充法令律例、立法說明、司法說明、司法文件等規范類型所存在的表意不明白、籠罩情況不周全、邊沿效應考量不敷以及好處均衡不充足等方面的疏缺”，[17]它在推進既有的司律例范系統融貫成長方面施展側重要的效能。
領導性案例本身所具有的這種奇特屬性，請求裁判者應學會應用領導性案例充足說理。《實行細則》規則法官應當在裁判來由部門引述領導性案例的相干內在的事務，這也充足印證了領導性案例可以或許施展本身感化的特定空間。在我國成文法系統這個特別的佈景下，若何應用領導性案例停止充足說理尚是一件艱苦之事。法官在裁判中引用領導性案例，其目標就是為了加強說理，并且領導性案例可以或許施展感化的空間恰好局限于判決說理的環節。在個案中經由過程引用領導性案例，實在就是要支撐某種特定的裁判思緒或法令實用計劃。準繩上，無論法官決議引用仍是謝絕引用領導性案例，都必需供給響應的決議計劃來由。
從實行中的情形來看，法官在裁判中徵引領導性案例的方法是多樣化的，年夜致有如許一些詳細做法：（1）籠統地說，依據最高國民法院的領導性案例，本案若何判決；（2）明白提出領導性案例的編號，但并不進一個步驟論述其詳細內在的事務；（3）不只明白說起領導性案例的編號，並且引述領導性案例的裁判要點，除此之外并不會商其它內在的事務；（4）徵引領導性案例的裁判成果，并直接在裁判中“套用”這一成果裁判；（5）徵引領導性案例的裁判要點，并聯合待決案件的現實和法令題目停止剖析，終極決議參照或不參照領導性案例。當然，除此之外，能夠還有其它徵引領導性案例的方法。縱不雅以上五種方法，前四種都因如許或那樣的題目而不太規范，絕對來說第五種是較為可取的案例應用方法，這表現在它將領導性案例的內在的事務作為裁判說理的主要起源，并以領導性案例的裁判要點和來由來領導待決案件的處置。
裁判文書不說理或說理不充足，在我國一向是個備受追蹤關心的題目。判決書的構造和款式會必定水平限制法官展開充足說理，其它一些軌制性或非軌制性原因也會制約法官說理。[18]成文法系統下法令的實用更依靠于從律例范動身的歸納推理，響應地法官持久習氣了歸納性地思慮題目的方法，而在判決中徵引領導性案例停止說理和論證需求一些分歧于成據我所知，他的母親長期以來一直獨自撫養他。為了掙錢，母子倆流浪了很多地方，住了很多地方。直到五年前，母親突然病文法推理的回納思想，這對中法律王法公法官提出了不小的挑釁。在純真實用成文法尚且都難以充足說理的情形下包養網 ，再將司法案例的元素融進到裁判經過歷程中，使其飾演著裁判說理的主要元素，會讓判決推理經過歷程變得異常復雜。這也是為什么法官在良多時辰確切徵引了領導性案例，但卻很難充足睜開，乃至于應用領導性案例停止充足說理有時僅僅是個遁詞罷了。
三、領導性案例參照難的緣由
案例領導軌制成長至今面對上述參照難的最年夜瓶頸，如不有用化解這些參照經過歷程中的困難，年夜大都領導性案例依然只能逗留在文本層面，而很難有用地施展其領導感化。在詳細處理這些困難之前，先來透視制約法官規范化參照領導性案例的原因，它們既有軌制層面，也有技巧和方式方面的。只要明辨題目之前因後果，方能對癥下藥、尋覓破解之道。
（一）實際性緣由：效率性質掌握不準
領導性案例的效率指向不明，一向嚴重影響法官有用參照領導性案例。“應該參照”領導性案例之“應該”該作何種說明，學術界一度有過良多會商。典範的不雅點有三種：其一，“應該”意味著一種法令上的強迫，法官必需要像對待法令那樣看待領導性案例，將參照領導性案例作為一種法令任務，這是一種“法令束縛力”的不雅點；[19]其二，以為領導性案例并 不是法令，不具有法源位置，它與普通案例實質上并無最基礎差別，這一不雅點的實際提倡者未幾，但不少法令實務者能夠會認同該態度；其三，領導性案例具有“現實拘謹力”，其效率更多表現為一種壓服力，[20]它并不具有法令上的強拘謹性，這是今朝學界的主流不雅點。
領導性案例的領導性被定位為一種“弱領導”，在實際上學者們以為它不具有正式法令淵源的標準，而是一種認知法源而非效率淵源，是一種幫助法源而非自力法源，[21]這種效率態度極易會惹起人們對領導性案例的不器重。好比，存在如許一種曲解，以為既然領導性案例不是正式法源，其位置遠不及法令和司法說明，這般一來參照或不參照并沒關係，即使不參照也不會發生什么年夜題目，法官只需實用法令、依法裁判就足夠了。乃至于我們在實行中會看到一種有興趣思的景象，即當事人或代表lawyer 一標的目的法院提交某個案例，并死力請求法官參照該案例裁判，以到達支撐己方的訴求的目標，年夜體上會呈現兩種成果：
其一，比擬罕見的是另一方當事人或代表lawyer ，會以“我國不是判例法國度”為由駁倒對相干案例的徵引。好比，在一份合同爭議膠葛中，一方當事人明白指出“我國不是判例法國度，每一個案件都具有特別性，判例不是審訊的直接根據”[22]。有些“說的好，說的好！”門外響起了掌聲。藍大師面帶微笑，拍了拍手，緩步走進大殿。時辰，駁倒的來由能夠會加倍具體一些。在一路合同膠葛案件中，一方當事人辯稱：“我國不是判例法國度，在先判例不克不及作為判案的法令根據，在缺少實體法根據的情形下，對方無權徵引最高院領導案例作為其主意的法令根據”[23]。
其二，法官有時也會以“我國不是判例法國度”為由，謝絕斟酌或參照當事人一方所提出的案例。好比，在一路合同膠葛案件中，法院在判決中寫道：“本院以為，我國不是判例法國度，國民法院審理平易近事案件必需以現實為依據，以法令為繩尺”[24]。
關于領導性案例效率熟悉的不合，直接影響法官對領導性案例的參照。效率有無或強弱的暗昧不明，有時會讓法官遲疑不定而不敢決然采取昭示的方法參照，也使得法官難以進一個步驟弄明白畢竟領導性案例是作為一個全體仍是只要某個或某些部門能施展領導效率，此外還會困擾法官若何應用領導性案例充足說理和論證，它究竟分歧于法令或司法說明，后者依附一種簡潔易行的法條式歸納思想，而領導性案例的參照經過歷程相當復雜，有時還需求和諧領導性案例確立的裁判要點或裁判規定與法令、司法說明之間的關系。
值得一提的是，2018年修訂、2019年實行的《國民法院組織法》第18條在最高國民法院有權發布司法說明之后，補充了“最高國民法院可以發布領導性案例”，2018年修訂的《國民查察院組織法》第23條第2款規則“最高國民查察院可以發布領導性案例”，第一次在憲法性法令文件中明白了最高國民法院和最高國民查察院發布領導性案例的本能機能，這在必定水平上為穩固和夯實領導性案例的法令位置供給了法源根據。有論者以此以為，可以將領導性案例的裁判要點“視為與司法說明具有類似的效率。在司法實行中，領導性案例的裁判要點既可以作為裁判說理根據援用，也可以作為裁判依包養網 據援用”[25]。這種不雅點本質上付與了領導性案例以正式法源的成分，其雖有啟示性但爭議性能夠更年夜。
（二）技巧性緣由：不諳習案例推理思想
上文已有所說起，會商領導性案例的參照，有一個不容疏忽的年夜佈景，那就是我國的成文法體系體例以及久長以來司法周遭的狀況中所型塑的歸納式法令思想。我法包養 律王法公法官在思慮法令題目時，凡是是從既存的律例范動身，經由過程將案件現實與律例范對應，從而為個案追求公平的判決。歸納式思想的特點在于從普通到特別，一旦有了律例范在手，將律例范涵攝到詳細個案現實凡是并不艱苦，即使是在律例范含混、律例范沖突甚至律例范缺掉的情形下，法官推理的焦點思緒依然是歸納式的，在終極從事歸納推理之前，無論經由過程法令說明仍是法令續造都無非是在為歸納推理預備年夜條件罷了。
兩年夜法系在法令思想方面存在主要差別，成文法國度的法官更倚重法典、成文律例則以及普通性法令準繩，法令實用方面更依循規包養網 定主義，因此展示出較濃重的情勢性顏色；通俗法系國度的法官更追蹤關心案例以及從案例中所抽掏出來的規定，具有較強的適用主義偏向。有興趣思的是，也有論者測驗考試挑釁這一安排性的不雅點，以為兩年夜法系法官推理和思想的款式差別比人們想象的要小得多。[26]平易近法法系國度越來越器重判例的感化，而通俗法系國度制訂法的多少數字、立法速率以及法令位置都史無前例地獲得了晉陞。
盡管兩年夜法系在法令淵源、法令情勢以及訴訟軌制等方面有趨于融會的趨向，但在今朝的情形下，法官思想方面的差別依然存在，并且這種差別在日常法令實行中表示得仍較包養 為顯明。將案例引進到訴訟運動之中，并請求法官在裁判經過歷程中參照案例的相干內在的事務，將參照案例與以成文法為基本的推理融會在一路，這對于中法律王法公法官來說是新穎的，它隨之而來也給司法推理運動增添了不少難度。
參照領導性案例須判定類似性，若何判定類似性對通俗法國度的法官來說尚且都不是不難之事，更況且對不熟習判例思想的中法律王法公法官了。類似性的判定是一個極為復雜的經過歷程，此中對相干類似性的掌握就需求從多個方面睜開，布魯爾提出了由類比包管的規定（analogy- warranting rules）和由類比包管的來由（analogy-warranting reasons），[27]中法律王法公法官對這些措辭及內在的事務應當很是生疏、不知所云，良多時辰類似性判定是一種可領悟而不成言傳的運動。法令思想的如上差別，顯明使得法官不明白為何故及若何比擬類似性。
別的，即使法官決議要參照某個領導性案例，但若何在判決書中將參照內在的事務以法令推理的方法展示出來卻好不容易，招致了應用領導性案例充足說理難的近況。假如規范地參照領導性案例，必需以推理的情勢來停止，將領導性案例的要點或精力作為裁判說理的主要來由起源，顯然這個經過歷程需求投進大批的精神論證，比擬于純真地以制訂律例范為基本停止推理要復雜得多，年夜年夜增添了說理和論證累贅。出于不求有功、但求無過的功利性心態，法官們凡是更愿意以一種更平安、簡潔的方法參照領導性案例，正如學者所言，“人們凡是所看到的是裁判要旨，但所盼望獲得的是經由過程裁判要旨所表示出的裁判規定”[28]。所以，在我國成文法系統這個佈景下，在參照案例時法官的歸納性思想展示得很顯明，而這種思想顯明與案例本身施展感化的應然方法存在較年夜張力。
（三）軌制性原因：義務和鼓勵辦法缺掉
法官在參照領導性案例方面的積極性不算太高，這凸起表現在法官自動徵引領導性案例的情況并不悲觀。實行中大都時辰是當事人或代表lawyer 自動向法院提交某個案例，法官在利用領導性案例方面非常主動。這有相干數據作為支持，從2020年利用領導性案例的7319件案件中，法官昭示徵引的一共有2818件，其余均為隱性徵引。
表 領導性案例自動和主動徵引情形[29]
從上表反應的情形看，法官自動徵引案例在利用案例總數中所占比重非常低。在法官昭示徵引領導性案例的案件中，主動徵引的情況依然廣泛存在。這直接闡明，在引用領導性案例方面，法官的積極性另有待進步。在利用領導性案例的案件中，有不少案例是當事人一方自動徵引或供給給法院的。這是由於當事人一方徵引案例有很是強的訴訟念頭，也是lawyer 代表或辯解的主要技能之一。為了博得訴訟，他們會想法向法院提交各類案例，良多時辰供給的并不是領導性案例，而是公報案例、典範案例或許其它普通案例，盼望法官可以或許參照該案例作出有利于己方的判決。甚至有時辰，兩邊當事人城市向法院提交案例，並且彼此所提出的案例在裁判態度上正好相反。
為何會呈現這種景象呢？一個主要的緣由在于：對積極、自動徵引案例缺少鼓勵性軌制，而對主動徵引、隱性徵引甚至有興趣不徵引領導性案例缺少響應的義務性舉動。
從正向角度來看，應設定某些軌制鼓勵法官徵引或參照領導性案例。有學者提出，應重視判例應用的實效主義導向，追蹤關心判例在應用經過歷程中發生的現實影響或後果，好比將領導性案例的應用作為司法績效評定的主要參考根據。[30]別的，也可以將參照領導性案例作為晉升的評價目標，法院體系外部在評選優良案例或編輯、遴選領導性案例時優先斟酌參照領導性案例充足說理的案件。這般一來，會年夜年夜鼓勵法官在引用領導性案例方面的積極性。
從反向角度剖析，“在自動參照方法中，強迫懲戒辦法的缺位是其重要缺點”[31]。今朝《實行細則》確立了法官對法院以外主體提出領導性案例停止回應和闡明應否參照的任務，同時在《類案檢索看法》中也設定了法官對公訴機關以及當事人一方請求檢索領導性案例的強迫回應軌制。這些軌制會在必定水平上催促法官積極回應對領導性案例的檢索與參照，但遺憾的是，上述兩文件并未明白規則假如法官并不回應或隨便回應應承當何種晦氣后果的相干內在的事務，這會嚴重影響其效率的施展。對于不妥躲避或過錯參照領導性案例的情形，既可以設定實體性懲戒，好比賜與批駁甚至嚴重的可以賜與行政處罰，同時也可以施加法式性制裁，好比，假如領導性案例代表了一種最新和威望的關于相干法令的實用計劃，法官有興趣躲避而選擇一種與其相反的態度，這能夠觸及法令實用的過錯，從而有能夠成為當事人上訴或查察院抗訴的來由。[32]當然，強迫性懲戒辦法的應用應該非常謹嚴，留意其應用的方法或限制，過度應用甚至濫用反過去也會衝擊法官自動引用案例的積極性。
（四）體系性緣由：尚未構成案例集群範圍效應
普通而言，單個領導性案例效率的施展遠不及一類或一案例集群，類案集群具有配合的題目指向性，它們在裁判結論方面能夠堅持分歧，并且在裁判來由方面相互支持、相互貫穿，經由過程類型化構成集群效應，強化和支撐統一個裁判不雅點或態度。從已發布的領導性案例來看，其牽涉案由的籠罩面較廣、分布較為疏散，簡直沒有針對統一個題目存在兩個及以上多少數字的領導性案例。也就是說，已有的領導性案例多少數字原來就少，但又都觸及方方面面的分歧題目，成果招致很難構成類案集群。這般一來，領導性案例的領導性效率只能依附單個的案例，賜與法官能夠選擇裁判的空間較小。
型塑案例集群是應用類型化思想的主要表現，它可以普遍地用于各個部分法中，旨在戰勝不斷定法令概念、抽象條目甚至法令調劑空白帶來的各類法令實用困難，案例群施展一種準規范創制效能，“與個案相分別的案例群會被看成不斷定法令概念以及歸納綜合條目的替換性組成要件或中心結論，終極要判決的個案無需回進不斷定概念和歸納綜合條目之下停止價值評價，而是涵攝于案例群方包養網 式所構成的替換性組成要件特征之包養網 下，案例群方式終極代替個案比擬”[33]。可見，案例集群在同一法令實用尺度方面具有比單個案例更強無力的領導感化。
以後領導性案例分布情勢重要是“點”，尚未由點成線、由線成面，其基礎是以個案的情勢存在并施展感化。無論是在“量”仍是“質”上都存在若干缺乏。從“量”下去看，今朝領導性案例存在顯明的“供應缺乏”景象，“下層法官對領導性案例的需求量年夜，但對下層法官供應方供應缺乏，尤其是有威望的案例供應加倍缺乏，案例供需紛歧致”，[34]使得日常審訊中碰到良多疑問題目缺少領導性案例的領導。別的，多少數字上的嚴重缺乏招致難以構成案例群和施展案例群的聚一起配合用。從“質”下去說，個體領導性案例由于典範性或代表性不強而被參照的概率很低，還有一些領導性案例在裁剪案件現實、裁判說理以及回納裁判要點方面還存在如許那樣的缺點，[35]領導性案例在選編上的後天缺乏將直接制約著其領導性效率的有用施展。一個好的案例群，應該同時具有“質”和“量”兩方面的品德。
一種幻想的領導性案例系統，應該是點、線、面無機聯動的平面構造，此中按照分歧的尺度又可分為多層級、多構造的案例群。《類案檢索看法》除了強迫法官檢索領導性案例之外，還請求在特定案件類型下檢索領導性案例以外的其它類案。針對個案觸及的爭議題目，法官能夠檢索到包含領導性案例在內的多個類案，顛末剔除和挑選此中真正類似的類案能夠可以或許構成一個類案群，但從效率品級上看，這種通俗類案集群的效率強度要遠遠弱于領導性案例群。由于通俗類案集群的效率品級較弱，普通來說該類類案群中案例多少數字越多，類案所確立的裁判規定之間相互沖突的情況能夠就越多，給法官斷定同一裁判法令實用尺度施加的難度就越年夜。假如比擬具有威望性的領導性案例可以或許構成初具範圍的案例群，那么無疑會緩解當下參照難的實際困局。
四、領導性案例參照難的戰勝途徑
處理領導性案例的參照難題目，是當下刻不容緩之事。只要掃清這些利用妨礙，才幹進一個步驟激活領導性案例的性命力，以充足施展其在同一裁判標準方面的主要效能。化解領導性案例參照難的困局，需求從多個方面根究應對之道。此中包含，明白和晉陞領導性案例的領導效率，重視施展鼓勵性辦法的積極領導感化和義務性辦法的消極催促效能，在熟悉上建立對的的領導性案例不雅，充足尊敬領導性案例的位置并將其作為司法裁判論證說理的主要來由起源。本文對于這些舉動不再贅述，為真正推進中法律王法公法官積極投身領導性案例利用的司法工作中，我們還需求在其它一些方面做出盡力。
（一）探尋判定案件類似性的方式
待決案件與領導性案例類似是參照領導性案例的需要條件，假如領導性案例和待決案例并不相關或許并不類似，參照領導性案例就會掉往意義。世界上的任何兩個事物老是存在類似點，同時又存在著分歧點。異樣地，任何兩個案包養網 件也能夠在某些方面是類似的，而在另一些方面是不類似的。這此中的事理在于所拔取的比擬點分歧，分歧的比擬視角天然會浮現分歧的判定成果。
既然比擬點這般主要，那么該若何拔取比擬點呢？這里起首觸及對照較點本身性質的熟悉。學界對此有兩種不雅點：第一種不雅點以為比擬點是由純現實要素組成的，只需比擬兩個案件的現實內在的事務就能得出類似與否的判定；第二種不雅點以為比擬點應統籌現實與法令兩個維度，由於在裁判經過歷程中法令題目與現實題目老是雜糅在一路的，對照較點的建構需融會法令與現實、現實與價值。[36]筆者贊成后一種不雅點，比擬點應能有用連接法令與現實，尤其是要融進法令的要素，如張騏傳授所指出的，“人們停止相似案件判定往往是由于制訂法不克不及給我們供給審訊案件的尺度，所以需求在判例的領導下審訊案件。這就給人一個錯覺，認為對相似案件的判定是不需求法令或許沒有法令可做根據的。實在，我們所說的案件相似都是規范性、法令性的相似”[37]。是以，當我們說兩個案件是類似的時辰，良多時辰是在說這兩個案件絕對于某個（或某些）詳細法令規范而言是類似的。
《實行細則》將基礎案情和法令實用作為比擬點，顯然，這二者一個是現實，另一個是法令，這基礎合適比擬點的性質。但基礎案情和法令實用依然范圍較廣、不聚焦，在基礎案情和法令實用方面類似的案件能夠并必定就是類似案件。為此，《類案檢索看法》在原有基本上又增添了爭議核心并列作為第三個比擬點，爭議核心既包含現實爭點又包含法令爭點，可以或許將比擬范圍聚焦在配合爭議的題目上，有用地溝通案件現實與法令兩方面的要素。在比擬領導性案例與待決案件之間類似性的經過歷程中，裁判要點也是個不容疏忽的要素。它是對裁判焦點內在的事務和不雅點的凝練，并以分歧抽象水平的條則情勢表達出來。爭議核心題目凡是都包括在裁判要點中，故而可以裁判要點來取代爭議核心，“裁判要點可以或許作為一個中心前言銜接規范與現實，同時將比擬的焦點聚焦于某些核心現實和法令題目上”，[38]在裁判要點并不包括或不完整包括爭議核心的情形下，法官仍應將未包括的爭議核心內在的事務從頭列為比擬點，由此才幹構成絕對靠得住的比擬基本。
在選定比如較點之后，要進一個步驟明白類似性判定的方式。案件的類似性存在初步類似性和深層類似性之分，前者是一種情勢方面的類似性，兩個本不類似的案件在情勢上確切看上往能夠類似；后者是一種本質上的類似性，有時辰兩個看上往幾多有些分歧的案件，但在本質上卻能夠存在真正的類似意義。可以說，案件類似性的判定經過歷程是情勢與本質的同一。這里我們從情勢與本質兩個角度分辨睜開：
第一，情勢類似性的判定。情勢類似性聚焦于案件現實的論證，案件現實的異同組成了比擬的主要基本。法官起首應聚焦于案件現實，從中先回納和提煉出組成裁判基本的要害性現實（material facts），在提煉要害現實時應緊扣裁判要點中確立的現實。在鎖定案件的要害性現實之后，接上去是一個“求同存異”的經過歷程，經由過程對照待決案件和領導性案例的要害性現實，從中抽取二者的類似點，剩余的其它內在的事務即為分歧點。等候比擬的是一切這些內在的事務嗎？顯然不是，比擬范圍需求借助于“相干類似性”的概念進一個步驟限縮，唯獨具有相干意義的類似點或分歧點才有比擬意義。如肖爾所言，“好的論證應用了相干類似性（relevant similarity），而壞的論證應用了最基礎不具有法令相干性的類似性”[39]。“相干類似性”的重點在于“相干”，“相干”的尋覓應回到裁判要點以及兩案背后的相干法令規范。
第二，本質類似性的判定。直不雅下去看，兩個案件之間的類似點越多、分歧點越少，它們之間是類似性案件的能夠性就越年夜，這是一種初步類似性的判定，該判定并不用定就是對的的。類似性的結局性判定依靠于對相干類似點和相干分歧點的比擬，亦即判定對于所爭議的題目而言這二者哪一個更主要。那該若何判定主要水平呢？伯頓指出，“與內行分歧，法官在一個法令案件中并非隨便斷定任何來由的主要水平。法官的任務是依法決議這個題目”[40]。類似性判定終極表現為一種關于主要性水平的價值判定，判定主要水平依靠的尺度和來由應源自法系統自己，即包含律例范自己所表征的價值、律例范背后的目標，[41]綜合衡量這些來由，來構成關于案件類似性的結局判定。
（二）完成從隱性參照到昭示參照的改變
前文關于制約領導性案例參照的緣由分析中，就已提出法官應采納昭示參照的情勢，防止隱性參照這種不規范的案例利用方法。昭示參照并不只是指向領導性案例參照運動的某一正面，而是貫串于全部案例參照的所有的環節中。“昭示”最直接的表示就是公然徵引并利用，如胡云騰年夜法官所誇大的那樣，“參照領導性案例最主要的表現是，領導性案例可否被裁判文書援用以及裁判文書若何援用。假如不克不及援用，規則參照就有意義；假如不規則若何援用，必定會呈現亂參照的景象”[42]。聯合以往參照實行中裸露出的諸種隱性參照景象及題目，可從昭示徵引、斷定參照的內在的事務以及背叛案例的論證說理三個方面來構建昭示參照系統。
起首，法官經由過程自動檢索和自動回應，在裁判文書中昭示徵引領導性案例。實行中呈現大批隱性徵引的一個主要緣由，在于法官沒有積極自動檢索領導性案例，或許沒有積極回應公訴機關、案件當事人及其辯解人或訴訟代表人等提交的領導性案例。在最高國民法院鼎力推動類案檢索軌制的佈景下，法官應積極、自動地檢索領導性案例，并要制作響應的類案檢索陳述，將檢索經過歷程及成果等外容記錄甚大公示出來，讓當事人及社會大眾知悉。同時，對于法官以外主體提出的領導性案例，法官應在判決書中以明白的方法加以釋明和回應，而不是對之有興趣回避、不置一詞。可以想象，假如在檢索和啟動領導性案例的環節，法官不積極自動、也不采納明白的方法，那么領導性案例就很難真正進進到裁判經過歷程中，就更不消說被法官參照了。一種規范化的案例徵引方法，其最低限制的請求在于法官不只要明白說起領導性案例的序號及題目，還要引述領導性案例中的相干裁判內在的事務。
其次，斷定參照的詳細內在的事務。昭示參照中有個主要的環節，就是比看待決案件與領導性案例的類似性，由于這個題目在上一末節中有過先容，故而此處不再睜開。經由過程類似性判定的門檻后，法官詳細參照領導性案例前，須明白要參照領導性案例中的何種內在的事務。面臨裁判要點、判決來由、判決成果等多個選項，大師廣泛較重視的仍是裁判要點或裁判規定，[43]這或許是成文法系統下風行的歸納性思想在作怪。即使是以裁判要點作為參照指向，并不料味著可以全然掉臂領導性案例中的其它內在的事務。裁判要點是全部裁判中的精髓內在的事務，假如表述的較為抽象和普通，則仍需借助領導性案例中的基礎現實和判決來由停止詳細化。此外，裁判要點的內在的事務并不用然對的，假如在裁判要點本身呈現題目時，法官能否依然可以絕不遲疑地將裁判要點的內在的事務原封不動地復制到判決中呢，[44]這是個值得會商的題目。裁判要旨內在的事務的掌握應付與后案法官必定的裁量權，今朝的情形是，“現實上是由遴選者將本該法官做的作業提早做失落，為法官供給快餐式裁判指南。但這種離開詳細案件審理經過歷程的提煉是沒有價值的，反而能夠使‘要旨’釀成僵化的教條”[45]。詳細化、重述甚至因裁判要點有題目而謝絕參照的情形，都應以公然、昭示、論辯的方法在裁判文書中浮現。
最后，確立背叛領導性案例的論證義務累贅軌制。包養 昭示參照不只請求明白說起和援用領導性案例，並且還包含為何參照或不參照領導性案例的論理。參照領導性案例需求論證兩案之間的類似性，這一點前文已有不少會商。這里，重點追蹤關心對于不參照領導性案例的論證題目。有人或許以為，不參照領導性案例還需求闡明來由嗎？當然需求，並且尤其需要。即使裁判經過歷程中提出的某個領導性案例是相干的，也并不用定意味著必定要參照該案例。這是由於，領導性案件是從通俗裁判文書中遴選和編輯的，它能夠會有各種的後天缺乏或后天缺點，好比個體領導性案例在說理和論證上存在嚴重缺點，那么據此所構成裁判結論或提煉出的裁判要點可否經得住斟酌就不免讓人生疑。前文中提到的那種“我國并不是判例法國度”顯然無法包養 成為躲避領導性案例的來由，躲避論證包含兩種情勢：（1）法官自動提出某個領導性案例，當其決議不參照該案例時，須論證該躲避行動的妥善性，好比要證實領導性案例的內在的事務存在本質性缺點、領導性案例的實用分歧時宜、領導性案例與法令的內在的事務與精力沖突等；（2）當事人提出并請求法官參照某個領導性案例，法官如決議不予參照顧提出響應來由。
以上三個方面都對法官包養網 參照領導性案例的運動提出了分歧內在的事務的請求，此中明白檢索和徵引領導性案例是基礎條件，明白詳細的參照內在的事務是焦點扶引，而躲避領導性案例承當論證義務則組成了昭示參照的主要保證。
（三）以案例群充分裁判規定的供應
打造案例群的主要道路就是晉陞領導性案例的發布速率和增添發布多少數字，這依然需求必定的時光和積聚。只要案例群的多少數字足夠之多，才幹充足凸顯出案例群的集聚效應。司法案例的一個主要效能，就在于可包養以或許為裁判供應規定。這里觸及領導性案例的效能，包含說明法令、彌補破綻、價值彌補以及創設規定等多方面。[46]依據案例對規定成長的水平鉅細，裁判規定可以進一個步驟細分為說明型規定、延展型規定以及創制型規定。說明包養網 是領導性案例的慣例性效能，故而領導性案例所確立的年夜部門裁判要點或規定都屬于說明型規定，極個體裁判要點組成了對既有法令的續造。
從裁判規定的供應情勢上看，司法說明在效率性質上同等于立法，它屬于“權利天生型規定供應形式”；領導性案例由于不具有司法說明那樣的強效率態度，其領導性效率的施展在很年夜水平上仍依靠于該案裁判內在的事務和論理東西的品質的高下，因此屬于“威望天生型規定供應形式”，[47]這里的“威望”更多是指本質而非情勢性威望。我國成文法系統下的類案群重要有兩個條理，一個是領導性案例構成的類案群，另一個是通俗的類案所型塑的案例集群。由此所天生的司律例范系統也有性質上的差別，按照顧培東傳授之見，領導性案例供應的規范屬于束縛性法源，示范性案例供應的規范屬于領導性法源，普通性案例供應的規范屬于智識性法源。[48]這些分歧層級的案例群，假如配合指向的是統一個法令題目，那么很能夠會進一個步驟構成一個平面的、更年夜的案例集群。
反不雅領導性案例參照難的實行，仍有不少領導性案例從未被參照過，[49]招致這種景象的緣由是復雜多樣的，這些領導性案例所要處理的題目的典範性很弱，其所確立的裁判要點或裁判規定在實行中被引用的概率就能夠會很低。個體領導性案例的政策性強，能夠是特按時代和周遭的狀況的產品，明日黃花之后該案例能夠就會損失被參照的意義。此外，個體領導性案例的裁判要點與既有法令規定、司法說明的內在的事務嚴重重復，也不消除個體裁判要點與既有律例范有沖突的景象，這些缺點都在很年夜水平上制約法官高效地參照領導性案例。
領導性案例之間彼此“打鬥”的景象今朝簡直不存在，由於今朝的領導性案例的多少數字太無限。不難想象，假如將來針對某個詳細的法令題目，好比1號領導性案例的“跳單”題目，最高國民法院連續發布若干個領導性案例，有的案例延續和強化1號中的裁判要點，有的能夠會確立一種或多種新的裁判要點，在這種情況下領導性案例裁判要點才有能夠會呈現沖突。幻想的情包養網 形是，案例群確立的裁判規定具有同一性，強化某個裁判不雅點的連續參照，激起法官積極參照該案例群確立的同一規定。復雜的情形是，案例群設定的規定具有多樣化和沖突性，這一方面包管裁判規定的多元化，另一方面給法官參照領導性案例供給更多的選擇和裁量空間。
（四）裁判文書構造內在的事務的包養網 優化進級
在參照領導性案例的司法運動中，我們面對的一個相當年夜的艱苦，表現為若何在今朝特定裁判文書構造中，將參照案例的相干內在的事務表示出來，同時使得參照案例的運動與實用律例范的運動彼此統合起來，而不至于構成兩張皮的構造。在成文法體系體例的佈景下，法官終極實用的是法令，至多在今朝作為“裁判根據”的法源內在的事務應局限于法令范疇。領導性案例雖不克不及直接作為裁判的根據，但可以成為判決說理的主要來由起源，經由過程裁判要點所確立的對于相干法令規范的說明，可以指引法官選擇何種法令實用計劃，并供給響應的論證來由支撐。以此而言，法官參照案例與實用法令這二者在內涵關系上并不存在牴觸，反而是共同努力、彼此共同、配合辦事于公平裁判。
依據2016年最高國民法院關于平易近事裁判文書款式的最新文件，裁判文書由題目、註釋和題名三部門構成。註釋是裁判文書的焦點部門，註釋中又包括首部、現實、來由、裁判根據、裁判主文、尾部。現實和來由部門又是註釋中的重中之重，現實部門經由過程舉證和質證斷定案件的裁判現實。來由部門重要是法令的實用，或簡或繁地交接判決據以作出的來由，我們常說的法令推理、法令說明或法令論證也重要呈現在這個環節。在純真實用成文法的案件中，既有的裁判文書款式和內在的事務構造基礎上可以或許知足論證需求。但假如將案例作為一種裁判說理的來由，那么參照案例就會使得判決的經過歷程在內在的事務上變得豐盛，同時在情勢上也響應會變得加倍復雜些。
與直接歸納實包養 用成文律例范分歧，當法官有參照領導性案例的需求時，“意味著法官無法直接從法令條則中經由過程歸納推理的方式直接得出案件的裁判結論，同時也無法經由過程回納推懂得決題目，所以要以類比推理作為基本，在浩繁先前案件中選擇最具有類似性的領導性案例來領導待決案件的審訊”[50]。如若這般的話，那么現有的裁判文書款式構造顯然曾經無法知足法官參照案例裁判的需求。並且，我們上文中反復誇大的一點是，法官引用并參照領導性案例的焦點內在的事務就是論證說理。如許一來，我們面對兩種能夠的選擇：
其一，在不轉變當下裁判文書款式構造的條件下，若何在此中安頓參照案例說理的相干內在的事務。在案件現實部門，一方面回納和梳理待決案件的基礎現實，另一方面也可以將相干領導性案例的基礎現實引述過去，并繚繞爭議核心題目對兩案現實做一個初步的比擬。在判決來由部門，聯合領導性案例的裁判要點以及案件所涉法令條則，看待決案件與領導性案例的類似性進一個步驟比擬，假如決議參照領導性案例須在來由部門論述裁判要點對爭議題目供給了何種裁判方式，裁判要點對相干的法令條則供給了何種新的、詳細的說明。相反，假如謝絕參照領導性案例，在來由部門具體論述謝絕參照的來由，這部門重要觸及背叛領導性案例的論證任務。裁判文書的尾部，可以在先容完“裁判根據”之后，附加上“參照根據”，[51]好比，“按照《中華國民共和國合同法》第四百二十四條……，參照最高國民法院1號領導性案例，判決如下……”。
其二，推進裁判文書款式構造和內在的事務優化進級。經由過程在原有裁判文書的基本上增加新的板塊和內在的事務，尤其是為參照案例的推理運動預留空間。好比一些學者倡導的可以在裁判文書的首部增添要害詞、裁判要點、案號，這便于后案法官的檢索。同時繚繞爭議核心，增添法官針對爭點提出的法令看法、法官對本身提出的法令看法的論證以及對當事方式律看法的回應。[52]以上關于法令看法論證及回應的內在的事務，重要仍是可以回屬于判決說理這部門。由于并不是每個裁判文書都一定會參照領導性案例，故而能否可以斟酌在裁判文書中新增一部門內在的事務，好比稱之為“（領導性）案例的檢索與參照”，該板塊專門為參照領導性案例而存在，法官將案例的檢索、徵引、類似性比對、參照內在的事務簡直定以及參照成果等外容都記載在此。假如某個待決案件無相干領導性案例可供參照，法官在寫作裁判文書時可以將這一部門內在的事務直接略往。
結語
案例領導軌制在我國實行已逾十年之久，但它對我們的法令實行者而言仍然是個重生事物。在穩健推動案例領導軌制成長的經過歷程中，我們一方面須有比擬法的視野，從通俗法系長久的判包養 例實際和汗青經歷中吸取養分，同時也要看護年夜陸法系國度的案例軌制和案例應用實行；另一方面，要一直牢牢記住我國成文法系統的特定佈景，在實用成文法推理的經過歷程中以妥善的方法安頓參照案例的相干內在的事務。隨同著人們案例認識的廣泛進步，領導性案例多少數字和東西的品質的慢慢晉陞，領導性案例以及其它示范性類案在實行中會獲得越來越多的器重。在利用案例開啟傑出局勢的同時，也應嚴厲看待案例參照難的實際題目，明白參照難構成的復雜緣由，在軌制層面和方式層面停止深入探析。經由過程建構判定案件類似性的方式、倡導昭示參照、以案例群充分裁判規定的供應以及優化調劑裁判文書的構造和內在的事務，為破解參照困難供給衝破口。
孫海波，中國政法年夜學錢端升青年學者、比擬法學研討院副傳授，法學博士。
【注釋】
[1]See Richard A Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification ，Stanford University Press, 1961，p.75-78.
[2]在“引用”和“參照”之外，人們還常常應用“實用”這個指稱。但由于領導性案例的法源位置備受爭議，“實用”的對象普通是法令，因此“實用”領導性案例這個提法不免會帶來非議。出于此種斟酌，文中盡量防止應用“實用”，有時能夠會應用“利用”或“應用”這兩個概念。
[3]拜見郭葉、孫妹：《最高國民法院領導性案例2020年度司法利用陳述》，《中國利用法學》2021年第5期。
[4]拜見趙瑞罡、耿協陽：《領導性案例“實用難”的實證研討——以261份裁判文書為剖析樣本》，《法學雜志》2016年第3期。
[5]拜見胡云騰：《打造領導性案例的參照系》，《法令實用》2018年第14期。
[6]拜見劉立德、孫海波：《類案檢索適用指南》，北京年夜學出書社2021年版，第218-219頁。
[7][美]艾德華·列維：《法令推理引論》，穩重譯，中國政法年夜學出書社2002年版，第3頁。
[8]拜見山東省青島市中級國民法院平易近事判決書，（2019）魯02平易近終4468號。
[9]拜見朱芒：《論領導性案例的內在的事務組成》，《中國社會迷信》2017年第4期。
[10]拜見四川省高等國民法院、四川年夜學結合課題組：《中國特點案例領導軌制的成長與完美》，《中法律王法公法學》2013年第3期。
[11]拜見張騏：《再論領導性案例效率的性質與包管》，《法制與社會成長》2013年第1期。
[12]拜見張騏：《領導性案例中具有領導性部門簡直定與實用》，《法學》2008年第10期。
[13]同前注[3]。
[14]張杰、蘇金基：《查察領導案例的實行利用後果》，《國度查察官學院學報》2018年第4期。
[15]孫海波：《領導性案例的隱性實用及其改正》，《舉世法令評論》2018年第2期。
[16]See Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent ，Cambridge University Press, 2008，p.92-98.
[17]顧培東：《我國成文法體系體例下分歧屬性判例的效能定位》，《中法律王法公法學》2021年第4期。
[18]拜見蘇力：《判決書的背后》，《法學研討》2001年第3期。
[19]拜見陸幸福：《最高國民法院領導性案例法令效率之證成》，《法學》2014年第9期。
[20]這方面的文獻有良多，好比拜見張騏：《試論領導性案例的“領導性”》，《法制與社會成長》2007年第6期；王利明：《我國案例領導軌制若干題目研討》，《法學》2012年第1期。
[21]拜見[奧]恩斯特· A.克萊默：《法令方式論》，周萬里譯，法令出書社2019年版，第209、213頁。
[22]拜見北京市第三中級國民法院平易近事判決書，（2021）京03平易近終4532號。
[23]拜見北京市海淀區國民法院平易近事判決書，（2018）京0108平易近初28608號。
[24]拜見廣東省江門市中級國民法院平易近事判決書，（2020）粵07平易近終4198號。
[25]同前注[5]。
[26]See Colm Peter McGrath and Helmut Koziol, Is Style of Reasoning a Fundamental Difference Between the Common Law and the Civil Law ,The Rabel Journal of Comparative and International Private Law, Vol.78:4,p.710-717（2014）。
[27]See Scott Brewer, Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy ,Harvard Law Review, Vol.109:5,p.962-974（1996）。
[28]同前注[12]。
[29]同前注[3]。
[30]拜見顧培東、李振賢：《以後我國判例應用若干題目的思慮》，《四川年夜學學報》（哲學社會迷信版）2020年第2期。
[31]孫光寧：《反思領導性案例的徵引方包養 法》，《法制與社會成長》2016年第4期。
[32]同前注[15]。以及拜見曹志勛：《論領導性案例的“參照”效率及其裁判技巧——基于對已公布的42個平易近事領導性案例的本質剖析》，《比擬法研討》2016年第6期。
[33]劉亞東：《平易近法案例群方式實用的中國形式》，《舉世法令評論》2021年第1期。
[34]楊會、何莉蘋：《領導性案例供需關系的實證研討》，《法令實用》2014年第2期。
[35]周光權傳授指出一些領導性案例在說理方包養網 面并不充足，拜見周光權：《判決充足說理與刑事領導案例軌制》，《法令實用》2014年第6期。林維傳授指出個體刑事領導性案例的裁判要點與司法說明重復、自己存在可商議空間等，拜見林維：《刑事案例領導軌制：價值、窘境與完美》，《中外法學》2013年第3期。
[36]拜見趙英男：《相似案件判定中比擬點簡直定：準繩、途徑與應用》，《法令實用》2020年第6期。
[37]張騏：《論相似案件的判定》，《中外法學》2014年第2期。
[38]孫海波：《案例領導軌制下的類案參照方式論》，《古代法學》2020年第5期。
[39][美]弗里德里克·肖爾：《像法令人那樣思慮：法令推理新論》，雷磊譯，中法律王法包養 公法制出書社2016年版，第104頁。
[40][美]史蒂文·伯頓：《法令和法令推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法年夜學出書社1998年版，第38頁。
[41]拜見孫海波：《從頭發明“同案”：構建案件類似性的判定尺度》，《中法律王法公法學》2020年第6期。
[42]同前注[5]。
[43]同前注[5]。
[44]有學者發明個體裁判要點過度背叛原案現實而呈現“掉真”景象，拜見吳建斌：《領導性案例裁判要點不克不及背叛原案現實——對最高國民法院領導案例67號的評論與瞻望》，《政治與法令》2017年第10期。
[45]吳英姿：《嚴防案例領導軌制能夠的“瓶頸”》，《法學》2011年第9期。
[46]拜見姚輝：《平易近事領導性案例的方式論效能》，《國度查察官學院學報》2012年第1期。
[47]拜見劉立德：《最高國民法院司律例則的供應形式——兼論案例領導軌制的完美》，《清華法學》2015年第4期。
[48]同前注[17]。
[49]截至2020年末的統計數據顯示，在已發布的147件領導性案例中，尚未被利用的高達34例。同前注[3]。
[50]于同道：《論領導性案例的參照》，《國民司法》2013年第7期。
[51]同前注[5]。
[52]拜見李紅海：《案例領導軌制的將來與司法管理才能》，《中外法學》2018年第2期。
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