【摘要】今朝學界對于習氣法與軟法之間關系的研討基礎處于空缺狀況。應該明白國度法、硬法、軟法、平易近間法、習氣法的各自內在及彼此關系，以供給一個絕對純化的切磋語境，由此對軟法和習氣法的關系停止準確定位，即軟法是習氣法和硬法停止互動的基礎前言。進而剖析兩者的異同。特殊是從實行的角度動身，完成對如下三個題目答覆：習氣法為何會向軟法轉化？習氣法若何向軟法轉化？習氣法轉化為軟法有何后果？以上研討對習氣法和軟法這兩個時下研討的熱門題目停止聯繫關係剖析供給了主要的條件性基本。
【要害字】習氣法；軟法；關系；轉化
跟著公法學界對習氣法和軟法兩年夜題目的研討愛好日漸濃重，傳統的國度法作為法學焦點研討對象金甌無缺的局勢逐步被打破，法的多元面向也逐步進進普通實際研討的視野。學者對于這兩類法景象的追蹤關心，除了它們都是學界熱門的配合點之外，其最年夜的類似之處就在于兩者的研討都樹立在其與傳統的相干法概念的界分之上——習氣法與國度法、軟法與硬法[1]之間的比擬成為最罕見的研討退路。也恰是由於這般，習氣法與軟法之間的比擬被絕對蕭瑟。現實上，對于這一題目的思慮，實令人既高興又沒有方向：高興的是，在作為客不雅存在的實然法景象、消除國度強迫力佈景等方面，兩者有著顯明的個性特征，直覺上它們應當具有慎密的實際聯絡接觸；沒有方向的是，固然在當今學界風生水起，但兩者諸如內在、與近似概念的界分、表示情勢（載體或淵源）等基本性題目都尚未獲得充足的詮釋，而這些又是將二者停止比擬研討的基本性條件。鑒于此，筆者不揣膚淺，欲將無限的思慮連綴成文，以請教于方家。
一、切磋語境的純化：內在的了了與關系的梳理
（一）內在的了了
依據上文的“沒有方向”，筆者以為切磋習氣法的軟法之維，有四個概念及其彼此關系需求廓清，以純化闡述的語境。除了作為本文焦點研討對象的習氣法與軟法之外，還有學界凡是與二者作分辨對應的硬法和平易近間法。是故，茲對這四個概念作一淺析。
起首，軟法的內在。從表達途徑來看，軟法的內在有兩種分歧的描寫方法。一是傳統的直接回納的方法，如我國軟包養法研討的首倡者羅豪才傳授以為：“軟法是指讚許多法景象，這些包養網法景象有一個配合特征，就是作為一種現實上存在的有用束縛人們舉動的行動包養規定，它們的實行未必依靠于國度強迫力的保證。”[2]二是內在羅列的方法，如姜明安傳授對軟法表示情勢所作的6種回納和梁劍兵傳授所作的12種回納。[3]這種描寫方法源于兩種基礎認知：一是軟法的概念適于直接羅列而不合適一言以蔽，即“不宜界說說”[4]；二是糾結于軟法概念的廓清沒有需要，由於概念不成言包養網說自己就表現了后古代主義的特征，[5]即“不用界說說”。跟著軟法研討的不竭深化，對審閱軟法內在的角度也浮現出多元化的特征。一是從傳統的法多元論動身，將現行法理學上的“法”的概念擴展化為狹義法，使得本來的法概念“退居”為廣義法，并與軟法配合組成狹義法的兩年夜實際分支。這種思緒也獲得了盡年夜大都軟法研討者的承認。二是以法令二元論為依托，從體系論的視角審閱軟法景象，如翟小波從盧曼的體系論動身，以自生體系論作為軟法景象的剖析東西。[6]三是以法域界分實際重構軟法與硬法、平易近間法等比擬的退路，將一法律王法公法域分為應然法、實然法和必定法，并在此中追求軟法的正確定位。[7]綜上，筆者認為，至多可以經由過程如下片斷來描寫軟法的內在：①它是一種規定，但并不用然表現為法令規定；②它是成文的；③它在社會管理各範疇客不雅、普遍存在，并確切發生了主要的管理功效；④它的年夜部門內在的事務具有國度制訂佈景，即便在無此佈景的那部門之中，盡年夜大都規范也獲得了國度的認可（當然這并不停對）；⑤軟法的實行機制多種多樣，但盡對不依靠于國度強迫，或許說不直接依靠于國度強迫而完成；⑥軟法的感化範包養網疇重要集中在公共管理的層面。
其次，習氣法的內在。較之軟法，習氣法的研討更早被學界所器重，但這并不料味著對于其內在的研討曾經告竣了基礎分歧。[8]《中國年夜百科全書·法學》以為：“習氣法是指國度承認和由國度強迫力包管實行的習氣。……在國度發生以前的原始習氣并不具有法的性質。”[9]孫國華傳授以為：“習氣法是經國度承認并付與國度強迫力的完整意義上的法”。[10]高其才傳授以為：“習氣法是自力于國度制訂法之外，根據某種社會威望和社會組織，具有必定的強迫性的行動規范的總和。”[11]梁治平研討員以為：“習氣法乃是如許的處所性規范，它是在鄉平易近持久的生涯與勞作經過歷程中慢慢且勞作經過歷程中慢慢構成，它被用來分派鄉平易近之間的權力任務，調劑息爭決他們之間的好處沖突，并且重要在一套關系收集中被予以實行。”[12]由于分歧的研討旨趣，筆者在此不欲為習氣法另作界說，而仍試圖經由過程下述片斷來描寫其焦點內在：①習氣法分歧于習氣，由於習氣法終極仍須依附某種強迫力（非國度強迫力）來完成，而習氣則重要是依附人們心坎的客觀認識或思想慣性的推進發生影響行動的後果，無義務承當等內在強迫的顏色；②習氣法是特定法文明的自生孩子物，是實然的行動規定，不以國度認可與否為轉移；③被國度認可了的習氣法，取得了國度強迫力的保證，則不再具有習氣法屬性，但國度僅對其存在賜與默示答應的，不在此列；④既然是特定法文明的產品，那么習氣法的效率范圍就具有顯明的地區性或群體性特征；⑤在情勢上，習氣法能夠成文，也能夠不成文；⑥習氣法不是國度法的對應概念，平易近間法才與國度法具有嚴厲的實際對應關系。[13]
最后，硬法與平易近間法的內在。對于硬法的概念，學界爭議未幾，重要是指在傳統法理學中的法概念的基本上誇大依附國度強迫力保證實行、如有違反將招致公權利所帶來的晦氣后果等要素，這也是硬法與軟法得以界分的最明顯差別。對于平易近間法的內在，則爭議較多，重要表現為一種將平易近間法與習氣法同等或混淆的偏向。筆者以為，歸納綜合而言，除了國度制訂之外——假如這里的“法”作狹義懂得的話——其他的具有社會治理（或謂“管理”）效能的行動規范都可歸入平易近間法的范疇。
（二）關系的梳理
扼要了了了四個聯繫關係概念的內在，我們進一個步驟將他們停止比擬研討，以從最基礎上厘清切磋本文的主題所必須的話語周遭的狀況。普通說來，依強迫力由強至弱的次序，我們年夜致可將這四個概念擺列為硬法、軟法、平易近間法和習氣法。由此，借使倘使可以或許了了這一擺列中三個接合面的實際關系，就有能夠將看似復雜的論域基礎理清。筆者試作剖析如下。
起首，硬法與軟法的關系。普通說來，以“能否具有國度強迫力佈景”作為尺度，[14]應該很不難區分硬法與軟法，但現實并非這般。[15]由於國度強迫力尺度自己就存在分歧的面向——依筆者的懂得，至多具有保證實行和保證完成兩種。前者是指法令規范的實行名義上是以國度強迫力為后盾的，后者則是指某法令規范的實行不單名義上以國度強迫力為后盾，並且確切由于國度強迫力的保證感化而在實行中獲得了真正完成。這種界分尺度的分歧面向使得軟法與硬法之間不再涇渭清楚，甚至還呈現了“你中有我，我中有你”的聯合範疇，即所謂“硬法中的軟法”[16]和“包養網軟法中的硬法”。前者如我國制訂的大批“增進法”，固然名義上以國度強迫力為后盾保證實行，但卻由于缺少法令義務條目而墮進“實行易、完成難”的怪圈，無論若何也“硬不起來”；后者如政黨、協會等社會組織的外部規范，固然并不具有國度強迫的佈景，可是一旦被其成員的不妥行動震動或僭越，就能夠招致組織內處罰甚至于解雇出組織的現實處分性后果，其“硬”的水平顯然曾經跨越了很多所謂的“硬”包養法。值得一提的是，在很多國度制訂法中“軟硬條目兼有”的狀態也加倍含混了軟法與硬法之間的楚銀河界。[17]
其次，軟法與平易近間法的關系。梁劍兵傳授曾專門撰文對此題目停止了深刻切磋，也可說是今朝針對該題目停止研討的少少數結果的代表之一。梁傳授從應然、實然和必定三個法域的界分為邏輯出發點，將國度法、平易近間法和軟法分辨作了對應性的回納，重要結論有二：一是軟法暗藏在實然法和必定法之間，而非存在于應然法的實際範疇中，即軟法是介于硬法和平易近間法之間的一種存在機制；二是軟法應該是橫跨于硬法和平易近間法之間的，相當于社會學指稱的“中心地帶”或“灰色區域”。[18]可見，固然停止了凡是意義上的耦合與界分的剖析，可是上述對于軟法與平易近間法關系的研討一直要以第三方介質——硬法的幫助為基本，很難說是純潔的二元關系的切磋。此外，將軟法視為硬法與平易近間法的分界面的條件是硬法與平易近間法的完整分野，這種條件性假定能夠遭受的挑釁是，在實際上，平易近間法是國度法而非硬法的對應概念，而硬法與國度法的范疇關系是部門重合而非完整包涵，是以明白區分硬法和平易近間法具有實際上的不斷定性。鑒于此，筆者試圖將軟法與平易近間法的關系扼要回納。一方面，從實行機制上說，平易近間法基礎上相似于軟律例范，由於平易近間法與國度法盡緣的關系，使得平易近間法不成能依附國度強迫力保證實行，而這剛好是軟法的焦點特征。另一方面，從實行成果上說，有的平易近間法能夠在制裁的嚴格性上遠比國度法的響應制裁要硬得多，[19]這又完整分歧于很多情形下軟法所表現出的內在表征。簡言之，軟法與平易近間法之間也表現出一種范疇上的部門堆疊關系。
最后，平易近間法與習氣法的關系。持久以來，學界經常將平易近間法與習氣法兩個概念并列應用，如2009年7月就在貴州召開了“第五屆平易近間法·平易近族習氣法學術研究會”。對于在兩者之間應用“·”這一模棱兩可的符號的意圖，能夠的說明有三：一是以為兩者是完整的并列關系；二是以為兩者有包涵關系，但為了凸顯被包涵方同時具有的絕對自力價值而將二者并列；三是以為兩者彼此穿插，不易也不宜妄作區分。竊認為，第二種說明似乎更為公道。從法制訂主包養網體的角度考核，要么由國度主體系體例定（即國度法），要么由非國度主體系體例定（即平易包養近間法），習氣法既然盡對消除了國度制訂的能夠，那么就只能回于平易近間法之列，亦即習氣法是平易近間法之下的子概念。按照這一邏輯，接上去的題目即是：除了習氣法之外，平易近間法還有什么表示情勢？筆者以為，家法、族規、鄉規平易近約[20]等，都是平易近間法的主要載體。值得一提的是，有不雅點以為宗教法和行會法也應該屬于平易近間法，[21]筆者認為不正確。就宗教法而言，純真的教規戒律作為平易近間法當無貳言，可是鑒于中世紀歐洲連續了相當長時光的教會統治以及當今部門國度憲法仍對于國教軌制予以認可，故很難作出宗教法完整不具有國度佈景的結論；就行會法而言，固然傳統的行會自治規范屬于平易近間法，可是鑒于今朝我國存在大批半官方行業協會的實際，也很難將行會法完整回進平易近間法之下。一言以蔽之，“習氣法作為平易近間法概念之下的子范疇”的結論當無貳言。
至此，我們切磋習氣法和軟法關系題目賴以依存的語境曾經“她好像和城裡的傳聞不一樣，傳聞都說她狂妄任性，不講道理，任性任性，從不為自己著想，包養網從不為他人著想。甚至說說她基礎純化及梳理終了，上面正式進進本文的主題。
二、軟法與習氣法的耦合與界分
切磋個性與差別是定位兩者關系的有用邏輯，但在這之前，需求明白的是剖析軟法與習氣法之間的關系的價值。
（一）剖析軟法與習氣法之間的關系的價值
起首，傳統不雅念上習氣法（或年夜而化之曰“平易近間法”）同硬法（或年夜而化之曰“國度法”）的對峙關系過于盡對且涇渭清楚，固然實際上認可兩者的雙向轉化關系，但現實上缺乏一個合適的轉化前言——不言而喻，這種轉化是一個漸進的經過歷程，盡非一揮而就，而軟法例剛好適于承當起這一重擔。第一，實行中存在大批習氣法向硬法轉化的事例。如，我國崇奉伊斯蘭教的多數平易近族存在飲食上的諸多忌諱，這底本只屬于宗教習氣法的范疇，可是跟著新中國的樹立，《平易近族區域自治法》、《城市平易近族任務條例》以及相干平易近族自治處所公佈的自治條例、單行條例等以國度強迫力保證完成的“硬法”將這些忌諱正式歸入，便完成了習氣法向硬法的轉化。當然，這種習氣法包養象征是國度立法的轉化并非一朝完成。在斷定這些習氣法合適上升為國度規范的前提之后至相干法令規范正式頒行之前相當長的一段時代內，國度政策、司法通例[22]等軟法情勢[23]成為國度認可與保證這些習氣法的焦點道路。可見，在習氣法向硬法轉化的經過歷程中，軟包養網法現實上飾演了主要的前言腳色。第二，普通說來，很多國度法的天生是以習氣法的存在為佈景的，[24]而對于國度法可否反過去影響習氣法的題目，也存在判然不同的兩種論調。[25]但實際中簡直存在硬法向習氣法轉化的事例。[26]如我國封建社會持久以來奉行“一夫一妻多妾”的傳統婚姻不雅，可是新中國成立之后，跟著《婚姻法》等一系列法令規范的頒行，嚴厲的一夫一妻制曾經深深植根于社會下層管理習氣法之中。筆者于2010年在北京市延慶縣古城鎮舊城村停止調研的經過歷程中就在本地各農戶掛在自家墻上的“村規平易近約”中發明第1條即載明了“履行一夫一妻”。[27]需求指出的是，與習氣律例范轉化為國度律例范后即不再具有習氣法屬性的情況分歧，國度律例范轉化為習氣法后現實上表現為兩種屬性兼有的特徵。亦即，一夫一妻制固包養然滲入進習氣法範疇，但這并不影響其延續享有國度法效率、由國度強迫力保證完成的硬法特征，而這種轉化的價值表現在，借使倘使行動人違背了一夫一妻的規范，那么在被硬法賜與國度強迫力的制裁之前，就能夠曾經基于習氣律例范遭到來自于“村規平易近約”的否認性評價甚至于承當響應的晦氣后果了。
其次，我們再從律例范的層面上升到法文明的層面來審閱這個題目。從實質上說，由于習氣法發端于特定的地區或社會群體范圍內，是以具有激烈的外鄉性[28]特征；而硬法基于全國范圍的面向，很難同各地各類社會管理實際完整契合。此外，對中國傳統的平易近間次序的繼續以及平易近間威望與國度威望分治態勢的穩固延續，這些都招致習氣法和硬法之間的沖突得以發生。更主要的在于，跟著經濟社會文明的不竭成長，國度法在各管理範疇的滲入逐步加深，使得這種傳統的對峙關系愈發尖利。這種二元對立狀態的極端成長后果有二：一是國度法的過度排擠和習氣法的惡性收縮，二是國度法對下層管理的強行參與和習氣法被極年夜梗塞。欲防止這兩種極端，就必需在上述兩個對峙體之間追求一種恰當的緩沖機制——從法文明的角度而言，就是國度強迫法和外鄉資本法的中心形狀。軟法便供給了如許一種感性的選擇。[29]這一懂得的條件包養網 花園基本有三。第一，我公民間次序的穩固性和平易近間威望的延續性，這種客不雅實際在相當長的時光內很難產生最基礎性變更。是以考量的思緒應該是若何順應或改革這種實際，而非將其完整終結或最基礎改變。第二，硬法和習氣法在分歧法域面向的基本上各具利害。硬法的上風在于規范層級高、實行范圍廣、強迫力充足，等等；而優勢在于平易近間可接收性缺乏，一旦與特定地域或群體的主流認識相悖則能夠招致實行受阻甚至無法完成，等等。習氣法的上風在于平易近間基本深摯，源于特定地區或群體的傳統風氣、習氣或社會認知，行動個別對其具有極強的認同感，等等；但優勢在于規范感性缺乏，甚至能夠直接同國度法治扶植的標的目的相反，等等。第三，硬法和習氣法之間具有融通性，或謂具有潛伏的彼此轉化的能夠。而軟法自己具有極強的外鄉資本佈景，淡化的強迫力顏色又晉陞了其下層被接收度，並且與制訂法更為慎密的聯絡接觸在必定水平上確保了軟律例范的內涵感性和迷信性。是以，將軟法定位為二者的分界面，既認可了硬法與習氣法分立的實際，又供給了二者彼此轉化的介質，還可以或許在必定水平上完成它們的揚長避短、彼此彌補，可謂一舉三得。
（二）軟法與習氣法的同質性
軟法與習氣法的同質性重要表現在如下四個方面。
起首，在淵源和內在上，軟法與習氣法具有極年夜的內涵分歧性。第一，在淵源上，軟法同習氣法具有自然的聯絡接觸。研討表白，軟法概念以前重要實用于國際法範疇，在其他範疇較少呈現。[30]而在19世紀和20世紀初以前，國際習氣法例是國際法的主要甚至重要的淵源。[31]也就是說，沿著軟法成長的頭緒回溯，終極指向的就是那些晚期的、調劑國與國之間關系的習氣律例則。第二，今世很多學者對于軟法內在“不依附公共權利強迫履行，但卻現實上具有束縛力的規定”[32]的懂得，簡直可以完整套用在對國際法概念的懂得上。如，東方軟法研討的主要學者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）在1994年為軟法所作的概念界定就指出，軟法是準繩上沒有法令束縛力但有現實效率的行動規定。[33]國際學者翟小波則以為，“軟法”是缺少國度法的拘謹力但卻意圖發生必定規范後果的成文規范。[34]這些都與凡是意義上對于習氣法焦點特征的懂得極為類似。[35]
其次，軟法與習氣法均不以國度強迫力的保證作為其本身完成的根據。這里需求誇大的是兩對焦點概念的差別。第一，“國度強迫力”與“強迫力”具有實質分歧，前者僅指那些由國度威望立法機關制訂、由國度法令軌制保證貫徹實行、由國度暴力機關作為強迫佈景確保完成的強迫功效，而后者的內在則要廣泛得多，并可以或許將前者完整包涵。第二，實行與完成也具有實質分歧。法的實行著重于法的請求向實際轉化的經過歷程，而法的實效則著重這種轉化的現實成果，法的完成是這兩者的總和。[36]就習氣法而言，由于其附屬于平易近間法的范疇，是以不具有依附國度強迫力保證實行及完成的能夠，這點當無貳言。軟法的情形則絕對復雜，茲年夜致分為兩類分辨考核。第一，對于硬法中的軟法，固然具有國度制訂、國度保證實行（而非“完成”）等國度法顏色，可是由于缺少需要的義務或制裁條目，是以無法啟動國度暴力來促進其真正完成（而非“實行”）。第二，對于作為軟法景象而存在的社會組織、集團、機構的外部規定而言，固然取得了國度的承認，可是其保證實行與完成的機制在于該社會組織、集團、機構外部的義務回結和究查機制，亦與國度強迫力有關。當然，對于“軟法與習氣法的完成機制為何”、“有何實質的分歧”等進一個步驟的詰問，后文將有較為具體的論證。
再次，軟法與習氣法都在國度法（重要是硬法）效率所不及之處具有替換性的規制功效，盡年夜大都情形下成為對硬法的無益細化和彌補，但也能夠同硬法相沖突。第一，對于硬法的細化和彌補感化。就軟法的細化、彌補功效而言，一個典範的例子是行政法上的特殊權利關系實際。傳統行政法以為，公法上的勤務關系、營建物應用關系以及特殊監視關系等具有特別屬性，此類行政行動不得成為司法審查的審核對象。這一實際逐步成長為國度行政立法（硬法）對于公事員與國度及處所集團之間的關系、公立黌舍與先生之間的關系、公立病院與患者之間的住院關系、牢獄與受刑人之間的在監關系、公共集團與其成員之間的關系等範疇的謙抑或直接消除。[37]響應地，此中諸如黌舍、病院、公共集團等組織頒布了大批的軟法性質的包養網外部組織規范，對硬法的真空範疇停止了有用的填充。固然近年來特殊權利關系浮現出逐步被衝破的趨向，可是硬法對于這類關系的規制僅限于對相干組織規定停止微觀的符合法規性判定，基礎不觸及細節的題目。其細化規定仍仰仗于外部的軟律例范來完成。就習氣法的細化、彌補功效而言，由于其具有平易近間自素性和外鄉性，因此對硬法的彌補細化感化更為顯明。這重要表現在組織法、平易近法、婚姻法、繼續法、刑法、訴訟法[38]以及周遭的狀況與資本維護法等多方面。第二，與硬法的沖突關系。就軟法來說，很多組織外部的軟律例范固然微觀上獲得了國度各類情勢的承認，可是其部門規則卻與包養網硬法存在沖突關系。如近年來涌現的各高級黌舍根據校內規則在招生、懲戒處罰、頒授學歷和學位證書，解雇先生學籍等範疇對先生相干權力停止實文體度后被先生訴諸法院并終極敗訴的案例，就是軟法同硬法沖突的典範表示。[39]就習氣法來說，與硬法的沖突更多。由於習氣法源于平易近間自生，遭到多種原因的影響，在迷信性、公道性上存在諸多缺點。如，涼山彝族品級內婚制習氣法[40]就與我國婚姻法的婚姻不受拘束準繩相違反；又如，江城縣哈尼族習氣法出于對“放鬼”的忌諱，將放鬼傷人者（鬼娘）視為全寨的公敵，進而將其驅趕、毒打甚至殺戮，[41]這顯然與我法律王法公法律保證權力的基礎理念各走各路；還如，西雙版納傣族持久以來傳播的送學齡男童落發接收梵剎教導的宗教習氣法也組成了同教導法、任務教導法的直接沖突。
最后，軟法和習氣法都屬于實然法的范疇，此中部門習氣法還能夠歸入應然法范疇。需求廓清的是，有學者把中法律王法公法律分為實然法、應然法和必定法三年夜法域。[42]筆者以為，這種區分法域的方法不難將題目復雜化，仍是傳統的應然法和實然法的二元劃分[43]更合適作為相干題目的剖析東西。依此思緒，應然法更多地指向天然法，而實然法例是對客不雅存在的法令規范的總稱。不言而喻，習氣法和軟法都是客不雅存在的，且遭到來自于特定的汗青、社會、文明、軌制等諸多原因的綜合影響，是以均可回為實然法目次之下；但同時它們又都具有復雜性——亦即，軟法“如果你有話要說，為什麼猶豫不說？”和習氣法中能否具有應然法的要素？這能否會影響它們的法域回屬？第一，軟法更多地表現出特定汗青前提下的公共管理規定，這種規定具有社會法屬性，是以從社會性、時期性、汗青性、穩固性與延續性等方面而言，都很難從中讀出應然法的顏色。第二，分歧“說的好，說的包養網排名好！”門外響起了掌聲。藍大師面帶微笑，拍了拍手，緩步走進大殿。于軟法，習氣法中的部門規定源于人類處置人與天然、人與人等基礎關系的純潔的“天然感性”，如維護資本與周遭的狀況、同姓不婚甚至殺人償命等。是以部門習氣律例范還具有應然法的屬性。第三，部門具有應然法屬性并不會影響習氣法回屬于實然法範疇的判定。一方面，從量上，簡直所有的習氣法都可視為實然法，但此中僅有部門具有應然法性質；另一方面，從質上，實然法自己就是特定前提下對于應然法的無限反應，是以應然或實然的回屬盡不克不及簡化為“非此即彼”的判定——二者在內核上底本就存在極年夜的契合性。
（三）軟法與習氣法的異質性
有學者曾對軟法與習氣的差別停止了扼要論證，如姜明安傳授以為其要點有三，其一，軟法普通是制訂的，而習氣是“逐步養成”的；其二，軟法是行動規定，而習氣是“行動偏向或社會風向”；其三，軟法需必定內在束縛力保證，而習氣則是人們天然而為，不需內在或內涵束縛。[44]當然，習氣與習氣法在實質上是分歧的，姜傳授也進一個步驟指出，習氣顛末特定配合體承認后可以使之具有法的效率，謂之“習氣法”，但習氣自己不是法。[包養45]筆者以為，習氣與習氣法的差別要點有二，一是習氣法獲得了特定配合體的分歧承認——即威望性；二是習氣法對于特定行動的否認性評價有響應的處分辦法——即內在拘謹性。由此，軟法與習氣法的異質性可回結為如下四點。
起首，從情勢而言，軟法一定是成文的，而習氣法例能夠成文也能夠不成文。固然國度屬性不如硬法激烈，可是軟法的制訂與實行仍然需求特定的威望機關、固定的條目以及穩固的規范內在的事務，是以請求其情勢必需是成文的。習氣法例分歧。凡是說來，很多習氣法是成文的，以多數平易近族習氣法為例，云南西部傣族地域的“孟連宣撫司律例”以紙張為載體[46]、瑤族的石牌習氣法雕刻在經由過程該習氣法的會址的石板上、侗族的會款習氣法也是刻在1/3拔出土壤的石板之上。[47]當然，也有很多習氣法是不成文的。仍以多數平易近族習氣法為例。云南西雙版納地域關于男童落發接收梵剎教導的習氣法沒有任何明白的文字記錄，但如有所違反就會為本地人所不齒；苗族的議榔制習氣法在斷定新的習氣法之前，要由寨頭背誦曩昔傳播上去的主要習氣法，[48]這些習氣法亦無文字記錄，而只是由歷代寨頭行動相傳，但在村寨中的效率位階卻顯然要高于后定的成文習氣法。
其次，在制訂邏輯上，軟法和習氣法具有判然不同的退路。就軟法而言，其重要是特定組織中的威望機構用以規制組織運轉、成員行動等事項的規范，是一種有興趣識的、感性的軌制建構，從“制訂——實行——完成”的經過歷程來看，重要表現為一種歸納的邏輯。而就習氣法而言，重要是特定社群或地區的群體在持久生涯、生孩子、休息實包養網行經過歷程中對于景象、關系等規范要素自覺發生的樸實的懂得及簡略的提純和再加工，從“實行——總結——制訂——實行——完成”的經過歷程來看，重要表現為一種回納的邏輯。軟法和習氣法在這一層面上的區分并不只具有純真的實際價值，現實上，這是習氣法較之軟法具有更為深摯的外鄉資本顏色的焦點基本。
再次，在完成退路上，軟法是一種自上而下的視角，而習氣法例遵守一種程度的或自下而上的邏輯。申而論之，軟法自上而下的感化視角表現在兩個方面。其一，軟法是特定威望機構對其治下主體、行動、關系等事項的調劑規范，實行的機制在于法威望經過律例范從上到下的滲入和完成。其二，軟律例范還有能夠由於被規制對象的充足認同、接收以及信任而轉化為習氣法形狀，這也表現為一種自上而下的退路。響應地，習氣法的完成退路亦有二。其一，習氣法起源于下層社會的維度，所表現的規范亦僅感化于它賴以發生的下層社會維度，其自己對更高層級的社會組織和行動方法少少發生向上的籠罩效應，是以表現為一種程度的退路。其二，當特定習氣律例范取得更高威望在更年夜範疇內的認可的時辰，就具有了向軟法甚至于硬法停止轉化的能夠，此時習氣法的實行就表現為一種自下而上的邏輯。
最后，在實行機制上，軟法重要依靠內在強迫感化的后推力，而習氣法例兼具內涵自發的前行力和內在強迫的后推力。對于規制的對象群體而言，軟法是由位置在他們之上的威望機構制訂并貫徹實行的，固然制訂經過歷程的平易近主介入經過歷程能夠加強規范自己的公道性和可接收性，但這不克不及轉變軟法“內部植進型規范”的屬性。是以，軟法的實行更多地依附規定斷定的懲戒和制裁手腕，即內在強迫感化的后推力。而習氣法例是特定群體在漫長的汗青成長中逐步認知、提取并配合崇奉的準繩。一方面，由于“群體外部自生型規范”的屬性，群體成員對習氣法的接收和遵照幾近于一種出于心坎崇奉和思想慣性的綜一起配合用，是內涵自發的行動經過歷程；另一方面，對于超越自決實行機制才能范疇之外的事項，習氣法依然設定了響應的懲戒和制裁辦法，即同時施加內在強迫感化的后推力作為第二層實行保證。綜上，軟法的實行重要依附純真的外力感化，而習氣法的實行則表現為內涵自發和內在強迫的協力感化形式。
三、習氣法向軟法的轉化
固然習氣法和軟法之間存在彼此轉化的能夠，可是習氣法向軟法的單向轉化無疑是二者互動關系的主流。由此，本部門所要處理的題目有三，一是習氣法為何會向軟法轉化？二是習氣法若何向軟法轉化？三包養是習氣法轉化為軟法有何后果？
（一）習氣法為何會向軟法轉化？
筆者以為，“習氣法為何會向軟法轉化”和“習氣法為何要向軟法轉化”盡不是統一個題目，由於在很年夜水平上，軟法也需求習氣法的不竭挨近并轉化為本身的一部門，以亦即這種轉化是一種雙向推動的經過歷程。
起首，低條理法情勢向高條理法情勢轉化是法作為一種社會規定成長的必定趨向。詳細到習氣法向軟法轉化的題目來說，可分化為如下三點。第一，尋求更高的規范位置。固然時至本日平易近間法仍然頑強得維系著其與國度法的對立關系，但不成否定的是，在狹義的法概念之下，國度法作為古代國度停止管理的基礎手腕之一曾經完整取得了社會規范範疇的強勢話語權，甚至在法令一元論者看來，平易近間法最基礎就不是“法”——這種所謂的二元對立更趨近于一種平易近間法的“自我沉醉”。更為極端一點來說，國度法對平易近間法停止梗塞可謂垂手可得（至多在情勢上這般），其實是“非不克不及也，實不為也”。是以，為了解脫這種位置上的弱勢并得以持續存在和成長，習氣法最明智的前途就是尋求更高的位置并終極進進硬律例范。第二，尋求更穩固的存在周遭的狀況。汗青告知我們，人類社會的成長從未現在天這般迅猛，包養網面臨一日千里的社會周遭的狀況，千百年來習氣法賴以存續的絕對穩固的下層群體文明也開端產生間歇式的動蕩。一方面，一些傳統的價值不雅被不竭推翻、重塑，習氣律例范的內核正在不竭崩潰；另一方面，作為群體規范，習氣法在漫長成長過程中逐步構成的群體分歧性也由于重視聲張特性的古代文明的腐蝕而逐步損失。[49]如，跟著公民教導諸多上風的浮現和任務教導法的貫徹落實，西雙版納傣族群眾對于梵剎教導習氣法的認同度正在不竭下降。[50]可見，習氣法需求向更高條理的法情勢轉化以取得加倍穩固的保存周遭的狀況。第三，尋求更精良的實行後果。一方面，跟著加倍便捷的文明交通機制的發生，多元文明對于習氣法的內涵自發實行機制組成了極年夜沖擊，使實在施功效不竭降落；另一方面，傳統習氣法的內在強迫機制也日益遭到來自于公理、感性、法治等古代社會理念的審閱、質疑、選擇甚至排擠，其公道性、符合法規性都被極年夜搖動。是以，習氣法對于更好的實行後果的尋求，只能經由過程向高層級法情勢的轉化來完成。綜合以上三點，習氣法轉化為軟法無疑是習氣法“高層級化”的第一個步驟。
其次，向軟法甚至于硬法轉化是習氣法本身成長的必定成果。習氣法在本身成長的經過歷程中不竭傳承優良、公道的原因，同時也不竭拋棄和裁減分歧理的原因，這是事物普通的紀律。但是從另一個角度來審閱習氣法這一對本身要素的鑒別、選擇經過歷程就會發明，它現實上是習氣律例則在特定的社會和法治成長階段為在主流社會中追求足夠保存空間而不竭作出的自我調理、自我修改以及自我完美的經過歷程。現實上，這種對于內涵組成要素停止“優越劣汰”的成長形式就直不雅表現為習氣法不竭接收來自于代表社會主流規范尺度的國度法的審查、辨別、選擇和認可并停止反應的經過歷程。亦即，從某種意義下去說，習氣法的成長和其向高條理法情勢的轉化就是一個題目的兩個方面，只不外邏輯慣性使我們凡是將這兩者分辨看待而已。
最后，國度法需求借助習氣法強盛而深摯的外鄉資本佈景來保證實行的後果甚至完成的水平，而這一經過歷程亦以習氣法中的公道要素轉化為軟法為開始。在實際上，國度法擁有極強的國度主權顏色并依附國度暴力機械保證實行，在各級各類社會規范中應該具有最佳的完成性，但是現實并非這般。如，在很多多數平易近族地域呈現的“二次訴訟”景象就是國度法這一完成窘境的活潑注腳蘭母聽得一愣，無語，半晌又問道：“還有什麼事嗎？”。“二次訴訟”是指，在一些多數平易近族地域，當事包養網人將爭議告狀至法院，但出于本地特有的社會、文明、風俗等多方面緣由，法院按照國度法令作出的判決卻難以被當事人接收，或許即便被委曲接收，也在履行經過歷程中遭受到重重阻力。是以，當事人不得不按照當地或本平易近族習氣法再次將爭議訴諸平易近間判決機制，從而揮霍了大批的人力、物力和財力。這闡明，國度法雖可以強迫束縛人們的內在行動，但卻無法強迫人們從心坎對其信賴、佩服，更遑論崇奉。[51]這也是形成以後我國的法令從實行到完成的奔騰之路倍加艱巨的重要緣由之一。但是，與國度法分歧，習氣法的下層自素性和外鄉性決議了規范對象（行動人）可以或許普遍、深入地對其信賴、佩服并崇奉；更主要的在于，盡年夜大都習氣法和國度法的規制目的具有類似性或分歧性。是以，倘可以或許吸取習氣法中的公道原因，就可以或許削減國度法在特定地域貫徹落實的阻力，從而增進既包養網比較定立法目的的傑出完成。
（二）習氣法若何向軟法轉化？
“若何轉化”現實上既包含轉化情勢的題目，也包含完成轉化的主體和範疇題目。
起首，有權主體的直接認可方法。這是指有權主體將相干習氣法原因直採取進到其制訂的軟律例范中往，從而使習氣法轉化為軟法的方法。這種方法在實行中較為罕見。例如，除部門平易近族（漢族、大都地域的納西族、部門裕固族等）慣行火化之外，年夜幾多數平易近族持久以來構成了極具特點的喪葬習氣法。[52]對此，一些軟律例范以特殊規則的方法賜與了歸納綜合性承認。1993年頒行的《城市平易近族任務條例》第25條規則：“城市國民當局應該依照國度有關規則，對具有特別喪葬風俗的多數平易近族妥當設定墳場，并采取辦法加大力度多數平易近族的殯葬辦事。”又如，筆者地點的中心平易近族年夜學由于各平易近族學子匯集，是以對于平易近族習氣法也頗為器重，2007年頒行的《中心平易近族年夜學先生治理規則》第5條（六）規則：“保護同等、連合、合作、協調的平易近族關系。尊敬各平易近族的風氣習氣，否決傷害損失平易近族連合的談吐和行動。”出于前文對習氣與習氣法關系的懂得，本條規則現實上也可以視為對部門平易近族習氣法的歸納綜合性承認。
其次，有權主體的直接認可方法——不否定。出于“法無明令制止皆可行”的基礎法理，只需有權主體對于特定的習氣律例范不予否定，即可以認定其直接獲得了認可。可是這種直接認可的范式普通具有不穩固性和過渡性的特色。這是由于有權主體的不否定立場能夠源于多種緣由——雖予以承認但不宜以昭示的方法表現、承認立場僅是出于特定前提下的階段性考量、本意不予承認但尚無適合的規范方法甚至對于相干習氣法題目的疏忽等。這就決議了以“不否定”停止直接認可方法只是一種階段性的客不雅存在，并紛歧定反應了有權主體的真正的意思，是以具有隨時被撤消認可位置的能夠性。如持久以來西雙版納傣族履行的梵剎教導習氣法汗青長久，持久以來國度一向持不否定的立場，是以它在實際上是獲得了國度承認的。但1986年任務教導法實行后，梵剎教導習氣法顯明與之相悖，也就損失了被直接認可的位置。尤其是西雙版納州公佈的《平易近族教導條例》第35條明白規則：“宗教不得干涉黌舍教導和社會教導，不得妨害任務教導的實行。適齡兒童和少年的家長或監護人，崇奉上座部釋教的，必需遵照《中華國民共和國任務教導法》，按規則的進學年紀送後代或被監護人到校進修，接收任務教導，在初等任務教導階段黌舍進修的適齡兒童和少年，不得進寺當僧人。在黌舍進修的僧人及佛爺，必需遵照黌舍規律，黌舍對他們不得輕視。在黌舍內，不得停止宗教運動，制止科學運動。”梵剎教導被直接認可的位置終于因有權主體的直接否定而損失。
最后，有權主體的直接認可方法——對違背相干習氣法的行動予以制裁。這種情況在大都情形下可以歸入“不否定”的直接認可范疇，但同時又具有必定特別性：“不否定”方法中有權主體是完整的“不作為”立場，而對違背相干習氣法的行動予以制裁的方法卻兼具包養軟律例范制訂的不作為和現實操縱經過歷程中制裁相干行動的作為。如包養我國今世平易近營企業中年夜多少數字存在的“家族制”、“世襲制”，都是一種典範的習氣法反應，固然在正式的企業章程中并無相干的規則，現實上卻組成了該企業運轉、成長規定的主要構成部門。借使倘使企業外部有人對其提出質疑，則很有能夠招致外部處罰（職務、待遇、福利等方面）甚至驅趕出企業的制裁后果。在這類案例中，“家族制”包養網、“世襲制”的習氣法要素現實上曾經被作為軟法包養網的企業章程所吸納，只不外在凡是情形下這種吸納體的客不雅實際現為一種隱性的狀況而已。
需求特殊會商的，當“有權主體”特指國度時，習氣法向軟法的轉化重要存在于如下方面。第一，立法的尊敬與認可。上文所舉的很多事例都屬于國度經由過程制訂軟法的方法對習氣法的尊敬與認可。至于為何采用制訂軟法的認可方法，緣由比擬復雜，規制對象本身的特別性（不宜新制訂硬法）、立法的條理性與階段性（有待轉化為硬法）、立法技巧的局限性（初志是制訂硬法，但實行中卻沒“硬”起來）等都在這一景象的發生經過歷程中飾演了腳色。第二，司法的尊敬與認可。法院在審訊經過歷程中對習氣法的尊敬與認可較為罕見，[53]筆者試舉一例查察機關在審查告狀經過歷程中對習氣法尊敬與認可的事例：云南省西雙版納傣族自治州景頗縣一個哈尼族寨子有13個哈尼族青年“串姑娘”，為此，被景頗縣國民查察院以犯了地痞罪[54]批準拘捕。后來該案移送到西雙版納州國民查察院，該院決議由哈尼族副查察長黃向東承辦。黃副查察長深刻查詢拜訪，認定原告人的行動屬于該平易近族“串姑娘”婚姻習氣法傳統，不該組成犯法，是以不予告狀。[55]第三，法律的尊敬與認可。外行政法律的經過歷程中，很多情形是難覓針對性的法令規范的，是以需求法律者的不受拘束裁量，而影響這種裁量的主要原因之一，就表現為一些散存于社會下層的習氣律例范。這樣多城市的城管法律部分都對法律職員停止了平易近族習氣法的專門培訓，請求他們在法律經過歷程中對被法律對象的平易近族習氣法賜與足夠的尊敬與器重，這在很年夜水平上促了進協調法律局勢的構成。第四，遵法的尊敬與認可。這重要是指國度請求國民對部門習氣律例范或別人的習氣法行動賜與需要的尊敬，不然將誘發晦氣的后果。如對于違背伊斯蘭宗教習氣法的餐飲企業賜與處分等等。
（三）習氣法轉化為軟法有何后果？
習氣法轉化為軟法后的影響很是復包養網心得雜，茲從如下三個方面加以懂得。
起首，軟法為習氣法供給了公道性與符合法規性的判定尺度，為以後汗青前提下習氣法的存在、運轉、成長厘定了鴻溝，也在必定水平上增進了習氣法的完美與優化。由于習氣法向軟法轉化的經過歷程從另一個正面表現為軟法對習氣律例范中的公道要素停止鑒別、挑選、認可及接收的經過歷程，是以，一方面，軟法為習氣法中諸要素的“公道”設定了判定的尺度；另一方面，軟法對于分歧理的習氣法要素的拋棄，為習氣律例范規定了較為了了的存在與運動鴻溝。此外，習氣法對于軟法的判定與評價發生互動式的反應，即公道原因的不竭成長和分歧理原因的不竭改進，這又反過去促進了習氣法向加倍適于以後社會汗青周遭的狀況的標的目的成長。
其次，軟律例范的保有量不竭擴大，外鄉性和可接收性顏色逐步濃烈，同時又開端向硬法保送精良的習氣法要素資本。第一，就量的方面來說，由于習氣法不竭向軟法保送大批的現陳規范，是以軟律例范的保有量天然浮現出擴展的趨向，可是軟法的擴展量和習氣法的轉化量并紛歧致，普通前者會小于后者。這一方面是由於軟法對習氣法原因的吸取有一個選擇的經過歷程，而非一味地所有的“拿來”；另一方面，對于同軟法自己即具有內涵分歧性的習氣律例范，軟法年夜多采取對既有規范的優化而非新增條目的方法加以接收。第二，就質的方面而言，軟法汲取了習氣法中大批的外鄉資本和原素性原因，是以其在特定范圍內的可接收度也得以晉陞，實行效力的進步必定會增進軟法的真正完成。第三，微觀來看，習氣法向軟法的轉化也僅是一種臨時的狀況，其最終狀況是演化為正式的硬律例范。是以，當習氣法轉化為軟法在量和質兩方面均到達必定水平時，軟法便開端想硬法保送精良的習氣法要素資本，從而組成了習氣法與硬法停止良性互動的情勢前言。當然，這一經過歷程要比習氣法轉化為軟法的漫長得多，也復雜得多。
最后，習氣律例范的保有量不竭降落，但在可以或許預感的相當長的時代內不會完整消散。第一，習氣律例范的保有量不竭降落重要是由兩個緣由所決議的。一是習氣律例范中的公道原因逐步軟法化甚至硬法化。從實際上說，某一習氣律例范被軟法接收之后，依然可視為具有習氣“夫君還沒回房，妃子擔心你睡衛生間。”她低聲說。法的屬性，但借使倘使再被被國度法接收，那么其內在、實行機制、完成方法等都將產生實質變更，是以不宜再以習氣法看待。二是習氣律例范本身對于分歧理原因的自我拋棄。在古代社會，被汗青和時期裁減的習氣律例范愈來愈多，而新的習氣律例范的發生卻愈來愈難。需求指出的是，成文明是習氣法存在與成長的必定趨向，可是自古以來，習氣法成文明的經過歷程簡直都是由當局官方所主導的，[56]這自己也在很年夜水平上表現為大批習氣律例范轉化為軟法甚至國度法的經過歷程。第二，固然保有量不竭降落，但習氣法在可以預感的相當長的一段時代內仍將持續存在。其一，這是由于人類汗青、社會軌制、文明變遷等原因的影響，習氣法的存在範疇不竭擴展。習氣法的組織載體甚至從平易近族、宗教、村、行會等傳管轄域逐步擴展到了國度軌制的層面。如在司法審訊中，固然不存在判例法，但參照最高國民法院領導性案例曾經成為法院體系的通行習氣；又如在國度引導職務的擔負上，固然憲法、組織法并無相干規則，但中共中心總書記兼任國度主席和中心軍委主席也曾經成為牢不可破的習氣律例則；等等。其二，在內涵屬性上，一些習氣律例范不宜也不用要向更高的法情勢轉化，是以得以保存上去。如前文說起的各平易近族喪葬習氣法、村寨頭人選舉習氣法等。當然，這并分歧時意味著這些習氣律例范可以或許據此來排擠軟法甚至硬法的調劑和改革感化。
【作者簡介】
鄭毅（1983.4-），男，漢族，中心平易近族年夜學法學院2009級博士研討生，法治當局度與處所軌制研討中間助理研討員。
【注釋】
本文的一個刪省版本頒發于《山東年夜學學報》（哲學社會迷信版）2012年第2期，援用請以正式頒發版本為準。
本文系熊文釗傳授掌管的教導部人文社會迷信重點研討基地嚴重項目“中國多數平易近族法制系統立異成長計謀前沿摸索”（編號：11JJD850007）的階段性結果。
[1]若有學者將軟法與硬法的界分視為厘定軟法內在的主要道路，拜見羅豪才、宋好事：《當真看待軟法——公域軟法的普通實際及此中國實行》，載《中法律王法公法學》2006年第2期，第4-8頁。
[2]羅豪才等著：《軟法與公共管理》，北京年夜學出書社2006年6月版，第6頁。
[3]拜見姜明安：《軟法的鼓起與軟法之治》，載《中法律王法公法學》2006年第2期，第26頁。
[4]學界尚無不雅點明白自認屬于“不宜界說說”，現實上，這種提法是筆者依據有關學者的詳細操縱方法引申后作的扼要表述。
[5]拜見王申：《軟法發生的社會文明本源及其啟發》，載《法商研討》2006年第6期，第73頁。
[6]拜見翟小波：《“軟法”概念何故成立——盧曼體系論視野內的軟法》，載《鄭州年夜學學報》（哲學社會迷信版）2007年第3期，第40-42頁。
[7]拜見梁劍兵：《論軟法與平易近間法的耦合與界分》，載《法治論叢》2009年第6期，第5-6頁。
[8]依據相干結果的總結，關于習氣法的界說至多存在源于說、表示說、國度承認說、社會公認說、泛法令主義等數個較有影響力的學說。拜見李可：《習氣法——一個正在產生的軌制性現實》，中南年夜學出書社2005年12月版，第46-51頁。
[9]拜見《中國年夜百科全書·法學》，中國年夜百科全書出書社1984年9月版，第87頁。
[10]孫國華主編：《法學基本實際》，中國國民出書社1987年7月版，第41頁。
[11]高其才：《中國習氣法論》（修訂版），中法律王法公法制出書社2008年11月版，第3頁。
[12]轉引自娜仁圖雅：《法治古代化中習氣法位置之芻議》，載《內蒙古平易近族年夜學學報》（社會迷信版）2008年第6期，第90頁。
[13]有學者將習氣法視為國度法的對應概念，值得商議。前引11，高其才書，第3-4頁。
[14]羅豪才、宋好事：《軟法亦法——公共管理召喚軟法之治》，法令出書社2009年11月版，第296-308頁。
[15]有學者對此停止了初步的切磋，拜見袁文峰：《軟法在什么時辰呈現》，載前引2，羅豪才書，第204-207頁。
[16]這種提法拜見前引3，姜明安文，第26頁。
[17]有學者就曾對這種景象停止過詳細的多少數字統計與剖析。拜見前引14羅豪才、宋好事文，第466-502頁。
[18]前引7，梁劍兵文，第6頁。
[19]如我國現代持久存在“男女通奸則處以浸豬籠之刑”的平易近間律例范，其處分強度曾經到達可包養網以或許褫奪行動人的性命權，是以與凡是意義上懂得的“軟”法無疑具有實質的差別。
[20]有學者對鄉規平易近約的軟法屬性作了較為深刻的剖析，拜見何才林：《鄉規平易近約的軟法之維》，載羅豪才主編：《軟法的實際與實行》，北京年夜學出書社2010年6月版，第181-213頁。
[21]前引12，娜仁圖雅文，第90頁。
[22]我國并無嚴厲意義上的司法判例軌制，是以這里僅能表述為“司法通例”，其重要表示情勢是最高國民法院的案例匯編。
[23]這兩種情勢都屬于典範的軟法內涵，拜見梁劍兵：《軟法令論綱——對中法律王法公法治標土資本的一種界分》，載前引2，羅豪才書，第343-344頁。
[24]前引8，李可書，第385頁。
[25]前引8，李可書，第369頁。
[26]坊間對于國度法向習氣法轉化事例的羅列并未幾見，有的甚至不正確。若有學者以為“皇權不成侵略的規定逐步演化為愛國忠君的不雅念，宗法與分封規定慢慢演化為敬祖孝親倫理和處所維護主義精力”（前引7，梁劍兵文，第7頁）。但筆者以為，忠君愛國和敬祖孝親在實質上應該屬于品德的范疇，而品德與軟法的界分曾經有了充足的證實（拜見徐靖：《軟法的到的維度——兼論品德軟法化》，載前引20，羅豪才書，第80-83頁）。
[27]有學者抓們對村規平易近約的習氣法景象停止了研討，拜見羅昶：《村規平易近約的實行與固有習氣法——以廣西壯族自治區金秀縣六巷村為考核對象》，載《古代法學》2008年第6期，第19-24頁。
[28]“法治標土資本”的概念由于蘇力的研討而為學界所熟知，是以也有學者從外鄉資本的視角剖析軟法景象（見梁劍兵：《軟法令論綱——對中法律王法公法治標土資本的一種界分》，載前引2，羅豪才書）。但筆者以為，這種歸納綜合并不正確。蘇力的“外鄉”是絕對于外來軌制移植的情形而言的（見蘇力：《法治及其外鄉資本》，中國政法年夜學出書社1996年10月版，第14-15頁），具有國際的視角；而習氣法的“外鄉”性倒是基于國際的視角。但由于臨時未找到加倍合適的稱呼，故此處姑且仍以“外鄉性”稱之。
[29]有學者對“軟法是平易近間法與應法令之間的緩沖地帶”的命題作了基礎證成，此處本文的盡力可視為對前述命題的進一個步驟深化。拜見前引7，梁劍兵文，第包養行情7-8頁。
[30]前引2，羅豪才書，第1頁。
[31]邵津主編：《國際法》，北京年夜學出書社、高級教導出書社2000年11月版，第13頁。
[32]李麗輝：《“軟法”概念探微》，載《昆明理工年夜學學報》（社會迷信版）2006年第4期，第44頁。
[33]拜見羅豪才、畢洪海：《經由過程軟法的管理》，載《法學家》2006年第1期，第2頁。
[34]翟小波：《“軟法”及其概念之證成——以公共管理為佈景》，載《法令迷信》2007年第2期，第4頁。
[35]拜見高其才：《中國多數平易近族習氣法研討》，清華年夜學出書社2003年10月版，第我說——”8-9頁。
[36]張文顯主編：《法理學》，高級教導出書社、北京年夜學出書社1999年10月版，第266頁。
[37]拜見翁岳生：《論特殊權利關系之新趨向》，載翁岳生：《行政方式與古代法治國度》，臺灣年夜學法學叢書編纂委員會1990年6月版，第132-135頁。
[38]拜見吳年夜華：《平易近族法令文明散論》，平易近族出書社包養網2004年7月版，第26-32頁。
[39]可拜見沈巋：《法治與公立高級黌舍——黌舍和先生的關系維度》，載沈巋著：《誰還外行使權利——準當局組織個案研討》，清華年夜學出書社2003年9月版，第71頁。
[40]拜見嚴文強：《多數平易近族婚姻習氣法的汗青變遷》，載《寧夏年夜學學報》（人文社會迷信版）2009年第4期，第110-112頁。
[41]《江城哈尼族彝族自治縣縣志》，云南國民出書社1983年10月版，第345頁。
[42]前引7，梁劍兵文，第6頁。
[43]這種劃分幾可同等于東方天然法學派對于天然法和人定法的界分。拜見王振東：《古代東方法學門戶》，中國國民年夜學出書社2006年7月版，第6頁。
[44]前引3，姜明安文，第26-27頁。
[45]前引3，姜明安文，第27頁。
[46]拜見徐中起、張錫盛、張曉輝主編：《多數平易近族習氣法研討》，云南年夜學出書社1998年5月版，第71頁。
[47]前引35，高其才書，第43、47頁。
[48]前引35，高其才書，，第42頁。
[49]社會學實際以為，群體構成初期，成員之包養間的差別性很顯明，但跟著時光的推移，這種差別性會逐步消散，而分歧性則浮現出來。美國社會意理學家謝里夫有名的“光點試驗”是這一實際的直接證實。拜見全國13所高級院校《社會意理學》編寫組編：《社會意理學》（第三版），南開年夜學出書社2003年7月版，第320-321頁。筆者以為，群體差別性的大事和分歧性浮現的經過歷程，現實上可懂得為群體習氣性規定（習氣法）的構成經過歷程。
[50]拜見邱開金：《平易近族文明傳承與黌舍教導的張力——云南西雙版納鄉村傣族男童教導題目的查詢拜訪研討》，載《平易近族教導研討》2008年第2期，第97-100頁。
[51]行動人對法令的心坎接收和認同水平由低到高順次分為信賴、佩服和崇奉三個條理。拜見鄭毅：《我們需求什么樣的公法學——“感性公法學”芻議》，載《法治研討》2010年第4期，第71-72頁。
[52]如壯族、回族、苗族、白族履行土葬，躲族履行天葬、水葬、火化、土葬、塔葬等，鄂倫春族履行風葬或土葬，等等。前引35，高其才書，第93-98頁展時”。
[53]典範案例如2004年以來浙江省姜堰市國民法院將習氣法引進審訊任務獲得了嚴重成績。前引7，梁劍兵文，第9-11頁。
[54]“地痞罪”在現行刑法中曾經撤消。
[55]李揚銘：《順應低級階段，改良法律活》，載《云南法學通信》1988年。轉引自藍克寬：《平易近族法學簡說》，載《廣西平易近族研討》1996年第3期，第19頁。
[56]古今中外有很多實例可以或許支持這一判定，拜見前引8，李可書，第307-311頁。
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